集成電路反向分析爭議大 究竟可不可??？

　　5月30號，深圳一家公司法人羅開(kāi)玉因為“反向”研發(fā)芯片謀取暴利，獲刑三年。

　　據了解，羅開(kāi)玉系深圳市某電子有限公司法定代表人。2014年4月，羅開(kāi)玉以公司名義與無(wú)錫某集成電路設計有限公司簽訂協(xié)議，對正版9700USB網(wǎng)卡芯片進(jìn)行仿制。羅開(kāi)玉公司出資40萬(wàn)元并提供正版網(wǎng)卡芯片樣本，無(wú)錫公司法定代表人徐某、研發(fā)主管朱某組織技術(shù)人員提取數據信息，提交給蘇州某科技公司生產(chǎn)芯片晶圓，再切割、封裝為仿冒9700USB網(wǎng)卡芯片成品。

　　截至2015年5月，蘇州公司共生產(chǎn)交付112片該假冒芯片晶圓，每片晶圓可制作成約6500個(gè)假冒芯片。徐某將首批5萬(wàn)個(gè)封裝好的仿冒9700USB網(wǎng)卡芯片成品交付給羅開(kāi)玉，羅委托他人對外銷(xiāo)售，從中獲取暴利。

　　很多人認為，硬件反向工程的負責人被抓很不可思議，有人說(shuō)反向工程其實(shí)是有益的。那么，反向設計到底合不合法呢?

　　以下我們轉發(fā)一篇EETOP論壇里的關(guān)于反向設計爭議性的文章，該文成文比較早，不知道還是否還適用于現在的評判，僅供參考!

　　反向分析是集成電路產(chǎn)業(yè)頗具爭議的一項技術(shù)，其爭議性主要源于反向分析技術(shù)的不當使用可能會(huì )對知識產(chǎn)權產(chǎn)生侵害。然而，事實(shí)上反向分析技術(shù)在國外恰恰是作為一種保護集成電路知識產(chǎn)權的技術(shù)而被廣泛應用。

　　集成電路知識產(chǎn)權

　　集成電路知識產(chǎn)權主要包括布圖設計權、專(zhuān)利權、著(zhù)作權和商業(yè)秘密權等，其中最重要的是布圖設計權和專(zhuān)利權。

　　集成電路布圖設計權

　　(1)布圖設計權是布圖設計權一種特殊知識產(chǎn)權。

　　布圖設計作為知識產(chǎn)權家族中的新成員，是一種新的保護客體。它與著(zhù)作權、專(zhuān)利權保護的客體既有相同之處，又有不同之處。與著(zhù)作權相比，它具備著(zhù)作權可復制性特點(diǎn)，又同時(shí)也具備著(zhù)作權不涉及的工業(yè)實(shí)用性的特點(diǎn)。與專(zhuān)利權相比，布圖設計雖然具備專(zhuān)利權中的許多特征，但是布圖設計并不要求也難以達到專(zhuān)利的新穎性和創(chuàng )造性的要求。因此布圖設計權是不同于著(zhù)作權和專(zhuān)利權的一種特殊知識產(chǎn)權，需要制定專(zhuān)門(mén)的法律進(jìn)行保護，中國2001年頒布實(shí)施的《集成電路布圖保護條例》就是針對集成電路布圖設計而設立的一項法律。布圖設計的主體是指依法取得布圖設計的專(zhuān)有權人或權利持有人，其客體是集成電路的三維布圖設計。

　　(2)布圖設計權是一種經(jīng)登記產(chǎn)生的權利

　　集成電路布圖設計權的產(chǎn)生方式不同于著(zhù)作權，著(zhù)作權的產(chǎn)生是自作品創(chuàng )作完成之日期便自動(dòng)生效，無(wú)需申請;也不像專(zhuān)利權那樣嚴格，必須經(jīng)過(guò)申請、初步和實(shí)質(zhì)審查、并由主管機關(guān)批準后方能生效。布圖設計權通常采用注冊登記方式產(chǎn)生。我國《集成電路布圖保護條例》第八條明確規定：“布圖設計專(zhuān)有權經(jīng)國務(wù)院知識產(chǎn)權行政部門(mén)登記產(chǎn)生。未經(jīng)登記的布圖設計不受本條例保護”。同時(shí)第十七條規定“布圖設計自其在世界上任何地方首次商業(yè)利用之日起兩年內，未向國務(wù)院知識產(chǎn)權行政部門(mén)提出登記申請的，國務(wù)院知識產(chǎn)權部門(mén)不再予以登記?！?/p>

　　(3)布圖設計專(zhuān)有權內容

　　如何界定布圖設計專(zhuān)有權的內容，是布圖設計保護立法的核心問(wèn)題，各個(gè)國家在此問(wèn)題上的做法并不相同。我國從保護布圖設計的實(shí)際出發(fā)，根據華盛頓條約和TRIPS協(xié)議規定，確定了兩項布圖設計專(zhuān)有權，復制權和商業(yè)利用權。

　　(4)對布圖設計專(zhuān)有權的限制

　　對集成電路布圖設計保護應當考慮創(chuàng )作人和投資者的利益，也得考慮整個(gè)社會(huì )的受益，實(shí)現權利人利益和整個(gè)社會(huì )利益的平衡。因此，授予權利人的這種專(zhuān)有權不能是絕對壟斷的權利，也不能是沒(méi)有限制的永恒的權利。華盛頓條約和各國法律對集成電路布圖設計專(zhuān)有權作了多方面的限制。除了時(shí)間和保護范圍限制外，還規定了合理使用等。我國對布圖設計專(zhuān)有權進(jìn)行了如下限制：

　　合理使用。條例第二十三條規定，下列行為可以不經(jīng)布圖設計權利人許可，不向其支付報酬：“(一)為個(gè)人目的或者單純?yōu)樵u價(jià)、分析、研究、教學(xué)等非商業(yè)目的而復制受保護的布圖設計;(二)在對受保護的布圖設計進(jìn)行分析、研究的基礎上，創(chuàng )作出具有獨創(chuàng )性的布圖設計;(三)對自己獨立創(chuàng )作的與受保護的布圖設計相同的布圖設計進(jìn)行復制或者將其投入商業(yè)利用?！?/p>

　　權利用盡。條例第二十四條規定：“受保護的布圖設計、含有該布圖設計的集成電路或者含有該集成電路的物品，由布圖設計權利人或者經(jīng)其許可投放市場(chǎng)后，他人再次商業(yè)利用的，可以不經(jīng)布圖設計權利人許可，并不向其支付報酬?！?/p>

　　善意使用。條例第二十五條規定：“在獲得含有受保護的布圖設計的集成電路或者含有該集成電路的物品時(shí)，不知道、也沒(méi)有合理的理由應當知道其中含有非法復制的布圖設計，而將其投入商業(yè)利用的，不視為侵權?！?/p>

　　集成電路專(zhuān)利權

　　專(zhuān)利權(簡(jiǎn)稱(chēng)“專(zhuān)利”)指專(zhuān)利權人對發(fā)明創(chuàng )造享有的專(zhuān)利權，即國家依法在一定時(shí)期內授予發(fā)明創(chuàng )造者或者其權利繼受者獨占使用其發(fā)明創(chuàng )造的權利。根據專(zhuān)利法的規定，發(fā)明創(chuàng )造包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀(guān)設計三種類(lèi)型。對于集成電路而言，通常只有發(fā)明專(zhuān)利，而實(shí)用新型和外觀(guān)設計專(zhuān)利都不適合集成電路。

　　由于集成電路專(zhuān)利權的條件、權利產(chǎn)生、權利內容和權利限制等同其它專(zhuān)利權完全相同，這里就不在累述。

　　集成電路布圖設計權和專(zhuān)利權對集成電路保護比較

　　根據專(zhuān)利法的要求，專(zhuān)利必須具備新穎性和創(chuàng )造性，表現為非顯而易見(jiàn)性。布圖設計則通常是按照工藝線(xiàn)的要求，把現有的、成熟的版圖結構組合而成，難以達到新穎性和創(chuàng )造性的要求，也不符合非顯而易見(jiàn)性的標準，因此從對集成電路保護的層次來(lái)看，專(zhuān)利權的保護層次要高于布圖設計權。

　　從保護的內容來(lái)看，布圖設計更類(lèi)似于著(zhù)作權，其保護的只是思想表達形式，而不是思想本身。而專(zhuān)利權保護內容不僅是某一技術(shù)方案的具體實(shí)現方式，而且可以延及該技術(shù)方案本身，因此專(zhuān)利權保護的內容則是設計思想本身。

　　從保護的實(shí)踐效果來(lái)看，專(zhuān)利權要明顯好于布圖設計權。集成電路布圖設計保護制度誕生至今已30年，我國《集成電路布圖設計保護條例》頒布也已超過(guò)10年。到目前為止，各國因侵犯布圖設計前所產(chǎn)生的案件與侵犯專(zhuān)利權、著(zhù)作權等其它知識產(chǎn)權案件相比，數量少之又少，甚至在訴訟大國的美國，也只有寥寥的幾個(gè)判例。所以，很難說(shuō)半導體保**正在世界范圍內發(fā)揮著(zhù)重要作用。出現這種現象的原因與集成電路的更新?lián)Q代速度快有著(zhù)直接關(guān)系。一款集成電路產(chǎn)品的商業(yè)壽命通常只有一兩年甚至幾個(gè)月的時(shí)間，由于布圖設計權的保護作用會(huì )隨著(zhù)產(chǎn)品的更新?lián)Q代而逐漸消失，因此在如此高的更新?lián)Q代速度下，依靠布圖設計進(jìn)行產(chǎn)品保護變得越來(lái)越不現實(shí)，而作為設計思想保護手段的專(zhuān)利權成為了集成電路知識產(chǎn)權保護的最主要方式。

　　反向分析的合法性

　　關(guān)于“反向分析是否合法”的問(wèn)題經(jīng)常被提出。事實(shí)上，反向分析的合法性不容置疑。

　　美國是集成電路產(chǎn)業(yè)的發(fā)源地，其芯片反向工程的歷史幾乎和集成電路產(chǎn)業(yè)的歷史一樣長(cháng)。行業(yè)內對反向分析合法性的討論促成了1984年的《半導體芯片保**案》(SCPA，Semiconductor Chip Protection Act of 1984)的誕生。SCPA法案中的第906條款及其司法解釋中明確了反向工程的合法性。

　　美國的SCPA法案事實(shí)上成為其他國家制訂相關(guān)法令的參考，中國于2001年頒布實(shí)施的《集成電路布圖保護條例》第四章第23條指出：“當事人為個(gè)人目的或為評價(jià)、分析、研究、教學(xué)等目的而復制受保護的布圖設計以及在上述基礎上作出具有獨創(chuàng )性布圖設計的，可以不經(jīng)布圖設計權利人的許可，也不向其支付報酬”。

　　各國法律對集成電路反向工程的認可，其實(shí)質(zhì)是把反向工程作為布圖設計專(zhuān)有權的一種例外，這既是對產(chǎn)業(yè)慣用做法的肯定，也是行業(yè)健康發(fā)展的需要。集成電路布圖設計對思想的表達無(wú)法做到作品創(chuàng )作的隨意程度，它受到技術(shù)、工藝、材料等多種因素制約，其思想的表現形式非常有限，對這種思想表現形式非常有限的保護，必然導致對思想的壟斷，這對行業(yè)健康發(fā)展非常不利。因此，在一定的條件下允許反向工程，既是對布圖設計復制權的一種限制，也是鼓勵技術(shù)進(jìn)步的一種手段。

　　各國布圖設計保**對反向工程的規定，就是允許和鼓勵使用反向工程的手段，解剖、分析了解他人產(chǎn)品的設計思想、設計方法，以便設計出與之兼容的產(chǎn)品，或者在他人產(chǎn)品的基礎上作進(jìn)一步的改進(jìn)，從而制造出在技術(shù)上更加先進(jìn)的集成電路電路。從這個(gè)意義上說(shuō)，反向工程至少起到了兩個(gè)作用。一是促進(jìn)市場(chǎng)競爭。在集成電路產(chǎn)業(yè)中，反向工程被稱(chēng)為產(chǎn)品的“第二來(lái)源”，即競爭者可以通過(guò)反向工程的方式制造出功能性和兼容性相同的芯片，讓市場(chǎng)和消費者有更多的選擇。允許和鼓勵反向工程，促進(jìn)第二來(lái)源的形成，顯然可以促進(jìn)市場(chǎng)競爭。二是推動(dòng)集成電路技術(shù)的發(fā)展。競爭者對他人產(chǎn)品進(jìn)行反向工程，并不是為了抄襲他人的光罩作品，而是在分析和研究的基礎上，創(chuàng )作出更加先進(jìn)的集成電路產(chǎn)品，這實(shí)際上是鼓勵競爭者在現有產(chǎn)品的基礎上從事技術(shù)創(chuàng )新，進(jìn)而推動(dòng)集成電路技術(shù)不斷進(jìn)步。

　　當然，如果通過(guò)反向設計得到的集成電路產(chǎn)品在布圖上和原產(chǎn)品相似度很高，則有可能侵犯了原產(chǎn)品的布圖設計權。然而相似度是一個(gè)很含糊的概念，在美國司法實(shí)踐中，通常認為布圖的相同部分超過(guò)70%則視為侵權。即便如此，對于“相同部分”的認定仍然是個(gè)復雜的問(wèn)題。

　　當今流行的SoC設計中，有時(shí)候某個(gè)IP核的布圖相似度很高，但該IP核在整個(gè)芯片中所占的比例不高，因此也有廠(chǎng)商主張將1984法案中對芯片的布圖設計權保護拓展到芯片中的IP核，但目前還缺乏司法實(shí)踐。

　　正確實(shí)施反向分析

　　早在2001年，國內的專(zhuān)家學(xué)者就表達了對反向分析技術(shù)被濫用的憂(yōu)慮，擔心設計公司過(guò)分依賴(lài)反向設計會(huì )束縛創(chuàng )新的欲望和思維，一些專(zhuān)家學(xué)者甚至提出“應當禁止反向設計”的激進(jìn)觀(guān)點(diǎn)。在集成電路產(chǎn)業(yè)相對成熟的美國，業(yè)界對反向分析的態(tài)度就比較務(wù)實(shí)，大部分較大的集成電路設計公司每年均會(huì )安排研發(fā)經(jīng)費，用于向專(zhuān)業(yè)的反向分析公司購買(mǎi)技術(shù)分析、競爭分析及專(zhuān)利分析等服務(wù)。

　　我國集成電路設計能力落后，現階段更應當正確合法利用反向分析技術(shù)來(lái)提升設計水平、回避專(zhuān)利侵權、進(jìn)行專(zhuān)利取證和促進(jìn)健康競爭。

　　應用于競爭分析和技術(shù)分析

　　要發(fā)展我國的集成電路設計產(chǎn)業(yè)，必須不斷創(chuàng )新并積累自主知識產(chǎn)權。由于國內的集成電路產(chǎn)業(yè)落后很多，設計人員應當積極參考、學(xué)習國外的先進(jìn)設計技術(shù)。出于商用利益的考慮，國外很多大企業(yè)都在獨立發(fā)展自己的技術(shù)，很多技術(shù)方案和設計技巧在公開(kāi)文獻中很少涉及，只能通過(guò)反向分析的手段進(jìn)行學(xué)習研究。

　　應用于專(zhuān)利分析

　　在集成電路產(chǎn)業(yè)中，專(zhuān)利侵權現象經(jīng)常發(fā)生，很多侵權是在設計人員沒(méi)有意識到的情況下發(fā)生的。隨著(zhù)中國設計企業(yè)的知識產(chǎn)權意識不斷提升，設計企業(yè)越來(lái)越注重對新技術(shù)申請專(zhuān)利保護，同時(shí)在研發(fā)產(chǎn)品過(guò)程中也積極地調研其它公司的專(zhuān)利以避免專(zhuān)利侵權。

　　在半導體產(chǎn)業(yè)發(fā)達的國家，設計企業(yè)不但在產(chǎn)品市場(chǎng)上相互競爭，還在專(zhuān)利領(lǐng)域相互競爭。很多設計企業(yè)每年都會(huì )對大量的芯片進(jìn)行專(zhuān)利侵權分析，以獲取訴訟證據。專(zhuān)利已經(jīng)成為一種商業(yè)模式，一些設計公司甚至沒(méi)有具體產(chǎn)品，只是申請或購買(mǎi)了大量的專(zhuān)利，然后通過(guò)專(zhuān)利授權來(lái)獲得商業(yè)利益。

　　我國的設計公司要發(fā)展壯大，除了在產(chǎn)品技術(shù)和市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)上需要下工夫外，還要發(fā)展自己的專(zhuān)利戰略?？梢灶A期，在國外企業(yè)已經(jīng)掌握了大量集成電路專(zhuān)利的情況下，中國集成電路設計企業(yè)面臨的專(zhuān)利訴訟會(huì )不斷增加。因此，國內企業(yè)應當一方面申請專(zhuān)利技術(shù)，另一方面要積極對國外企業(yè)的新產(chǎn)品進(jìn)行專(zhuān)利分析，以便在未來(lái)進(jìn)行專(zhuān)利抵御(patent defence)時(shí)擁有證據支持。

　　應用于芯片仿制

　　當技術(shù)積累、技術(shù)能力不足以開(kāi)展正向設計，或者正向設計無(wú)法滿(mǎn)足兼容性要求時(shí)，合法地使用芯片仿制技術(shù)便成為芯片設計的一種重要途徑。

　　在進(jìn)行芯片仿制時(shí)，應當關(guān)注適用條件，避免知識產(chǎn)權糾紛。芯片仿制在以下三種情況下是完全合法的。

　　一是芯片仿制不是用于獲取商業(yè)利益。當軍用芯片被禁運、限運或停產(chǎn)，正向設計又無(wú)法滿(mǎn)足兼容性要求時(shí)，芯片仿制便成為唯一可行的設計方式。出于國家安全的考慮，在非商用領(lǐng)域有限度進(jìn)行的芯片仿制并不違反知識產(chǎn)權法。

　　二是仿制芯片的專(zhuān)利和布圖設計權已經(jīng)失效。集成電路的布圖設計權和專(zhuān)利權均有一定的有效期限。我國的《集成電路布圖設計保護條例》規定“布圖設計專(zhuān)有權的保護期為10年，自布圖設計登記申請之日或者在世界任何地方首次投入商業(yè)利用之日起計算，以較前日期為準。但是，無(wú)論是否登記或者投入商業(yè)利用，布圖設計自創(chuàng )作完成之日起15年后，不再受本條例保護”。我國《專(zhuān)利法》規定“發(fā)明專(zhuān)利權的期限為二十年”。因此，當仿制芯片的知識產(chǎn)權失效后，進(jìn)行芯片仿制不構成侵權。

　　三是芯片仿制單位得到了芯片原設計者的授權。一些設計公司對型號較老或者銷(xiāo)售不佳的芯片產(chǎn)品停產(chǎn)，這樣已經(jīng)使用了該芯片的系統廠(chǎng)商就無(wú)法獲得芯片供貨來(lái)源。這時(shí)，系統廠(chǎng)商可以向芯片原設計單位申請授權，在授權被許可的情況下對芯片進(jìn)行仿制。