高通：讓人恨得牙癢癢的壟斷流氓

　　高通公司董事長(cháng)保羅·雅各布斯(PaulE.Jacobs)和他的整個(gè)高管團隊今年都不得不頻繁奔波于中美之間，中國反壟斷調查灼燒著(zhù)這家全球芯片巨頭已達10個(gè)月。

　　高通的焦躁和不安在2014年9月份得到了體現。9月舉行的天津達沃斯論壇上，雅各布斯高調出席了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的三場(chǎng)討論。隨后的9月12日，他的同事——高通公司總裁德里克·阿伯利(DerekAberle)又趕往北京，與國家發(fā)改委官員會(huì )面，商討高通壟斷案的解決。

　　此前一天，負責中國反壟斷調查的國家發(fā)改委價(jià)格監督檢查與反壟斷局(下稱(chēng)“發(fā)改委反壟斷局”)局長(cháng)許昆林在一場(chǎng)新聞吹風(fēng)會(huì )上說(shuō)，高通案很快會(huì )進(jìn)入處罰程序。

　　在這個(gè)涉及到反壟斷與知識產(chǎn)權保護的交叉地帶，如何既懲治壟斷，又保護創(chuàng )新，是一個(gè)全球性的難題，而在這個(gè)涉及跨國公司的案例中，如何不被指責為選擇性執法，做到讓被執法者心服口服，也考驗著(zhù)年輕的中國反壟斷部門(mén)的執法能力。

　　高通：讓人恨得牙癢癢的壟斷霸王

　　誰(shuí)舉報了高通?

　　高通案迄今歷時(shí)10個(gè)月。

　　從目前公開(kāi)的信息來(lái)看，發(fā)改委于去年11月份，在同一時(shí)間對高通中國(北京)和上海公司兩個(gè)辦公的地方進(jìn)行了黎明突襲調查(dawnraid)，調取了相關(guān)的文件資料，之后同時(shí)對國內外很多家企業(yè)，包括手機制造企業(yè)、芯片制造企業(yè)，以及相關(guān)的其他企業(yè)都發(fā)出了協(xié)助調查的通知。

　　2013年11月25日，高通公司發(fā)表聲明稱(chēng)，發(fā)改委已經(jīng)啟動(dòng)了對公司的反壟斷調查。

　　在今年2月，初步印證了舉報反映的一些事實(shí)。

　　4月3日～9月12日期間，高通的全球CEO率領(lǐng)七八個(gè)副總裁分別五次率團到國家發(fā)改委交換意見(jiàn)并接受詢(xún)問(wèn)，并且拜見(jiàn)了國務(wù)院副總理兼反壟斷委員會(huì )主任汪洋。

　　不過(guò)，與華為實(shí)名向發(fā)改委舉報IDC公司不同的是，此次涉及到高通的舉報者卻一直隱藏幕后。

　　許昆林在發(fā)布會(huì )上透露，2009年有兩家美國企業(yè)來(lái)舉報，當時(shí)《反壟斷法》剛剛實(shí)施沒(méi)有多久，就一邊學(xué)習一邊執法，其間進(jìn)行了前期研究、調查。直到去年，舉報開(kāi)始明顯集中，加入了亞洲其他國家和地區的企業(yè)，還有國內的企業(yè)舉報高通公司濫用市場(chǎng)支配地位，存在收取不公平的高價(jià)許可費的問(wèn)題。經(jīng)過(guò)外圍調查掌握信息以后，進(jìn)行了立案調查。

　　北京大學(xué)經(jīng)濟法研究所所長(cháng)盛杰民對記者回憶說(shuō)，早在2007～2008年，《反壟斷法》剛剛通過(guò)，就有不少中外廠(chǎng)商帶著(zhù)各種舉報的書(shū)面材料，以及研究報告找到他，指責高通濫用市場(chǎng)支配地位。但是由于恐懼，當時(shí)不論是企業(yè)還是執法機構，并沒(méi)有人敢牽頭。

　　在發(fā)改委調查高通公司之前，用高通一名員工的說(shuō)法，美國總部還是一片歌舞升平，并不知道亞洲面臨的危險;而現在，整個(gè)公司沉浸在一種憂(yōu)心忡忡的氣氛里。

　　“罰金不是最可怕的，最可怕的是，商業(yè)模式被否定?！鄙鲜鰡T工說(shuō)。

　　其他的負面影響也驗證了這種博弈的慘烈程度。最近一年，隨著(zhù)發(fā)改委調查的進(jìn)展，高通股票僅為納斯達克(4276.24,-102.10,-2.33%)大盤(pán)漲勢的約1/3，并在最近的3個(gè)月，出現了股價(jià)下跌。高通接受反壟斷調查給投資者帶來(lái)的風(fēng)險，也已有多位美股分析師重點(diǎn)提示。

　　多位知情人士透露，高通公司已動(dòng)用美國財長(cháng)雅各布·盧(JacobLew)和美國商務(wù)部長(cháng)等高層官員，在中美多雙邊會(huì )談場(chǎng)合游說(shuō)。

　　遭遇中國反壟斷調查之前，高通曾分別在日本、歐盟和韓國分別接受調查，最終2009年分別有了結論。其中歐盟終止調查，而日本和韓國則分別做出了行政處罰，日本公平貿易委員會(huì )僅僅要求其糾正壟斷行為，韓國則對高通處以2.08億美元的罰款。

　　中國的調查一出，便引發(fā)了全球關(guān)注。其特別之處在于，中國反壟斷當局對高通的調查范圍，包含了歐、日、韓的調查范圍總和，并觸及了高通的核心商業(yè)模式。

　　令人恐懼的高通

　　數據顯示，手機應用基帶芯片(負責無(wú)線(xiàn)通信功能的核心芯片)一年的全球產(chǎn)值在160億美元至190億美元之間，高通就占據了其中50%以上的份額。

　　但在數據以外，讓記者驚訝的是，越深入地去了解，越發(fā)現全產(chǎn)業(yè)鏈對高通的恐懼之深。這種恐懼不僅包括它的競爭對手，甚至也包括它的下游企業(yè)、運營(yíng)商等。

　　一位了解內情的律師說(shuō)，從未見(jiàn)過(guò)一家類(lèi)似高通這樣的公司，讓其所有客戶(hù)都如此害怕。下游的業(yè)內人士則描述說(shuō)，業(yè)界對高通都已經(jīng)深?lèi)和唇^了，對它的反壟斷調查簡(jiǎn)直大快人心。

　　“我們都覺(jué)得它按照整機收專(zhuān)利費的方式太流氓了，整個(gè)產(chǎn)業(yè)界都有動(dòng)力去起訴它，但是人家強勢，有核心專(zhuān)利?！逼渲幸晃幌掠螛I(yè)內人士描述說(shuō)。

　　高通的主要收益來(lái)自于兩部分：專(zhuān)利授權和手機基帶芯片(負責無(wú)線(xiàn)通信功能的核心芯片)出售。

　　手機制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的錢(qián)及專(zhuān)利費;設備商建基站的芯片如果使用了高通專(zhuān)利，則得付專(zhuān)利費。對于中國的三家運營(yíng)商來(lái)說(shuō)，一方面需要采購手機廠(chǎng)商的定制機(比如iPhone);另一方面，還需要采購設備商(包括華為、中興、諾基亞)等)生產(chǎn)的設備，得間接付出兩份專(zhuān)利許可費用。

　　由于質(zhì)量穩定，在手機行業(yè)內，中高端手機幾乎都只使用高通的芯片。比如，蘋(píng)果和三星如果需要研發(fā)一款新的高端手機，必須要高通來(lái)生產(chǎn)這種芯片;一個(gè)新的技術(shù)產(chǎn)生，如果高通一直沒(méi)有生產(chǎn)這款芯片，那么這個(gè)行業(yè)也不會(huì )被看好。一個(gè)明顯的例子是，在3G時(shí)代，中國自主研發(fā)的TD-SCDMA牌照，交給了當時(shí)用戶(hù)最多、信號最好的中國移動(dòng)，但是高通對此并不看好，遲遲不生產(chǎn)支持該標準的手機芯片，導致移動(dòng)定制版的iPhone直到去年末才生產(chǎn)出來(lái)。

　　“考慮到用戶(hù)群覆蓋，和移動(dòng)高層的各種補貼讓利的談判，最終高通才同意生產(chǎn)芯片?！币晃恢袊苿?dòng)人士對本報記者說(shuō)。

　　一位國內大型廠(chǎng)商的前手機負責人對本報記者說(shuō)，在中高端機型領(lǐng)域，目前，除了華為、中興等企業(yè)生產(chǎn)的手機僅有部分自主研發(fā)的芯片，大部分的手機廠(chǎng)商比如蘋(píng)果、三星、聯(lián)想、酷派、小米，都直接購買(mǎi)高通芯片生產(chǎn)手機，其市場(chǎng)占有率有絕對優(yōu)勢。

　　這些生產(chǎn)商不得不接受高通價(jià)格或者專(zhuān)利費比例。因為，“如果有誰(shuí)敢挑戰它，可能被停止供貨，停止合作了，或者其他方式搞你，沒(méi)有人能承受得起”。

　　此外，在中低端芯片領(lǐng)域可以和高通達到分庭抗禮的聯(lián)發(fā)科，也有大量的基礎專(zhuān)利來(lái)自高通公司。

　　前述業(yè)內人士所描述的“流氓行為”，則主要表現在高通的核心商業(yè)模式，也即專(zhuān)利收費計費基礎，以及過(guò)高的專(zhuān)利許可費。高通本質(zhì)上，是一個(gè)典型的靠專(zhuān)利權收許可費來(lái)盈利的公司。

　　這也正是中國發(fā)改委與高通談判的最難點(diǎn)，會(huì )造成全球連鎖反應的重點(diǎn)所在。

　　前述業(yè)內人士描述說(shuō)，一般收專(zhuān)利費的方式是，如果你用了我的專(zhuān)利，就按涉及專(zhuān)利的部分作為計算比例的基數。比如你發(fā)明了一種電燈的照明方法，電燈的生產(chǎn)廠(chǎng)商如果用了這個(gè)專(zhuān)利，生產(chǎn)了電燈，根據談判結果，將營(yíng)業(yè)額的3%~5%作為專(zhuān)利費補償給你。如果你的專(zhuān)利是關(guān)于燈泡的，那么賣(mài)燈泡的時(shí)候才會(huì )給你付錢(qián)，也就是燈泡售價(jià)的3%~5%。但是，燈泡外面有很漂亮的底座，最終整個(gè)燈需要100元，按照高通的方式，是按照100元的整燈基數來(lái)收取專(zhuān)利費。

　　具體來(lái)說(shuō)，高通的方式是，只生產(chǎn)芯片，芯片如果只賣(mài)10美元，把芯片用在iPhone里面，最終手機賣(mài)出了600美元，那么需要支付整個(gè)iPhone的5%作為專(zhuān)利費，即便蘋(píng)果手機還包括屏幕、攝像頭、內存、GPS等其他功能。

　　“隨著(zhù)手機功能越來(lái)越強，價(jià)格逐漸上漲，芯片還是那個(gè)芯片，但專(zhuān)利費也漲價(jià)了，就不合理了?！鼻笆鰳I(yè)內人士說(shuō)。

　　一個(gè)在業(yè)內廣為流傳的真實(shí)笑話(huà)是，某運營(yíng)商高管在一個(gè)場(chǎng)合遇到高通全球CEO，對他提意見(jiàn)說(shuō)，我覺(jué)得你們收專(zhuān)利費用的方式很不合理。將來(lái)汽車(chē)里面都需要有通信模塊實(shí)現車(chē)聯(lián)網(wǎng)，如果寶馬車(chē)里面也用你高通芯片的話(huà)，我是不是就得把整個(gè)寶馬售價(jià)的5%作為專(zhuān)利費交給你?

　　高通全球CEO略有所思，點(diǎn)了點(diǎn)頭說(shuō)：“理論上是這樣的?！?/p>

　　高通公司于1985年成立時(shí)，還是一家比較小的創(chuàng )業(yè)型科技公司，這家公司研發(fā)了一套關(guān)鍵通信技術(shù)CDMA(碼分多址)，由于技術(shù)先進(jìn)，成為了全球三大3G標準的基礎。這就像樹(shù)的根和主干，任何一個(gè)只要生產(chǎn)手機基站、手機的公司，涉及的技術(shù)都猶如這個(gè)主干上生發(fā)出來(lái)的枝葉，都得給它交專(zhuān)利費。

　　在3G時(shí)代，三個(gè)標準都是CDMA的。在中國，聯(lián)通使用的WCDMA、移動(dòng)使用的TD-SCDMA,以及電信使用的CDMA2000是CDMA的不同方式，都基于這個(gè)技術(shù)。高通因此蓬勃發(fā)展起來(lái)。由于手握核心專(zhuān)利，處于通信領(lǐng)域里面非常強勢的地位。

　　一位運營(yíng)商技術(shù)負責人對記者描述說(shuō)，當4G時(shí)代來(lái)臨，全世界終于意識到，3G時(shí)代養了一匹狼，這匹狼太貪婪了。因此，到4G制定標準的時(shí)候，全球標準領(lǐng)域很快達成共識，堅決不繼續使用CDMA，而換成另外一個(gè)技術(shù)OFDM。但是高通羽翼已豐，即使不用CDMA，它還是儲備了很多其他專(zhuān)利。因此，在4G時(shí)代，高通雖然沒(méi)有那么強勢，還是擁有很多核心專(zhuān)利。

　　而且此時(shí)，其芯片產(chǎn)業(yè)也做大了。

　　高通只生產(chǎn)手機芯片，本來(lái)手機市場(chǎng)比較小，智能機的市場(chǎng)份額也小，但隨著(zhù)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，2012年年底，高通公司的市值首次超過(guò)了Intel。

　　反壟斷大勢難違

　　雖然高通在全行業(yè)都讓人恐懼，但如何找到證據對其進(jìn)行反壟斷執法，卻是一個(gè)大難題。

　　2006年開(kāi)始，日本、韓國和歐盟相繼對高通提起反壟斷調查，都在2009年有了結論，但最終順利走到處罰階段的僅有韓國。

　　高通的市場(chǎng)支配地位基本是毋庸置疑的，但難點(diǎn)在于如何認定“相關(guān)市場(chǎng)”以及是否“濫用”市場(chǎng)支配地位，濫用市場(chǎng)支配地位有幾種表現，包括壟斷高價(jià)、歧視性定價(jià)。

　　記者查閱歐、日、韓的公報發(fā)現，高通在全球的反壟斷歷程中，歐盟主要走的是反對壟斷高價(jià)，最終由于起訴方撤訴，以不再浪費公共資源為理由，發(fā)布公告，終止了調查。

　　日本公平貿易委員會(huì )主要確認了高通要求與其合作的日本電信企業(yè)免費向其授權專(zhuān)利，并不能互相起訴，要求高通改正，但程序還未走到最后。這屬于非價(jià)格問(wèn)題。

　　韓國對高通處以2.08億美元的罰款。行政處罰公告指出，此案相當復雜且范圍極廣，調查要求有復雜的經(jīng)濟學(xué)分析和法律審查，因此調查和審議用了3年左右時(shí)間。

　　韓國對高通反壟斷調查的主要方式，是歧視性定價(jià)。韓國公平貿易委員會(huì )令發(fā)布的《高通濫用市場(chǎng)支配地位》(“Qualcomm’sAbuseofMarketDominance”)認定，存在兩個(gè)相關(guān)市場(chǎng)：專(zhuān)利轉讓市場(chǎng)和芯片銷(xiāo)售市場(chǎng)。高通對于那些沒(méi)有使用高通芯片的廠(chǎng)商收取了歧視性的差別許可費。例如，對于使用高通芯片的廠(chǎng)商收取5%的許可費，對于不使用高通芯片的廠(chǎng)商收取5.75%的許可費。

　　在將芯片銷(xiāo)售給手機廠(chǎng)商的過(guò)程中，高通提供了有條件折扣，也即這些廠(chǎng)商必須滿(mǎn)足對高通需求達到一定的比例。比如，一家公司采購的芯片中，85%來(lái)自高通，那么高通就會(huì )給予其3%的折扣。

　　“中國反壟斷在具體案情認定方面，借鑒日韓、中國臺灣的比較多?！鼻笆雎蓭煂Ρ緢笥浾哒f(shuō)，“比如對于市場(chǎng)支配地位的認定，僅有韓國出了詳細的推定前提指南?！?/p>

　　今年5月12日～5月16日，許昆林率團訪(fǎng)問(wèn)韓國，與韓國公平交易委員會(huì )有關(guān)官員及相關(guān)專(zhuān)家學(xué)者舉行會(huì )議。會(huì )議主題包括濫用行政權力排除限制競爭行為的規制、濫用知識產(chǎn)權行為的反壟斷規制和反壟斷經(jīng)濟學(xué)分析方法及其應用。韓方有關(guān)官員和專(zhuān)家介紹了韓國的有關(guān)做法和經(jīng)驗。

　　此后，許昆林團隊多次與韓國反壟斷機構進(jìn)行接觸，9月4日，在與德里克·阿伯利第五次會(huì )面前，還出席了在韓國首爾舉行的國際競爭論壇。

　　多位了解進(jìn)展的反壟斷領(lǐng)域的資深學(xué)者評論說(shuō)，高通必定是這幾次會(huì )面重點(diǎn)談及的問(wèn)題。目前反壟斷執法領(lǐng)域，國際上相關(guān)執法機構彼此之間的信息溝通非常順暢，一般一旦某個(gè)重大跨國公司的反壟斷案件在某個(gè)國家順利判罰結束，這個(gè)判決相關(guān)的辦案細節便會(huì )迅速傳遞到其他國家，以便形成聯(lián)合圍剿之勢。

　　高通的專(zhuān)利許可收費模式，從出生開(kāi)始就陷入全球爭議的焦點(diǎn)。

　　高通公司2013年財報顯示，該公司的營(yíng)收總額為248.7億美元，其中78.8億美元的營(yíng)收來(lái)自于專(zhuān)利授權業(yè)務(wù)，占總收入的約30%，值得注意的是，從利潤表來(lái)看，專(zhuān)利授權業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的利潤占總利潤的比例高于87%，達芯片業(yè)務(wù)的兩倍之多。也就是說(shuō)，專(zhuān)利授權業(yè)務(wù)以30%的營(yíng)收占比，為高通貢獻了高達87%的稅前利潤。

　　一位接近工信部人士對本報記者解釋說(shuō)，高通的專(zhuān)利比較特殊的是，它的很多專(zhuān)利屬于標準必要專(zhuān)利(SEPs)，也就是說(shuō)，其他廠(chǎng)商在實(shí)施相關(guān)標準時(shí)不可避免地會(huì )使用到該類(lèi)專(zhuān)利。

　　前述接近工信部人士繼而表示，這些專(zhuān)利成為市場(chǎng)上的產(chǎn)品標準，比如CDMA標準，尤其是電信領(lǐng)域，標準化特別重要。這是由于如果一個(gè)產(chǎn)品不能和另一個(gè)產(chǎn)品互聯(lián)互通，價(jià)值就很小。而實(shí)施這個(gè)標準的時(shí)候，是肯定要用到這個(gè)技術(shù)的，那么該如何定價(jià)，是否由高通來(lái)一口價(jià)?如果高通去定價(jià)，出現了搭售，以及區別定價(jià)的問(wèn)題，是不是一種壟斷行為?

　　因為這種專(zhuān)利許可模式一旦發(fā)展進(jìn)入極端，則會(huì )抑制執行方的成長(cháng)空間。

　　在一個(gè)非公開(kāi)場(chǎng)合，華為一位高層透露，許可費是實(shí)施方最頭疼、最難處理的事情，因為經(jīng)常會(huì )遇到一個(gè)標準中有很多個(gè)權利人來(lái)找中國廠(chǎng)商收費。華為制造通訊設備或者手機，用了一個(gè)標準，標準里面有5～10個(gè)必要專(zhuān)利權人，每個(gè)人來(lái)找華為的時(shí)候，都說(shuō)要你銷(xiāo)售額的1%～5%，甚至最高的到7%。如果有10個(gè)人的話(huà)，可能把產(chǎn)品銷(xiāo)售額的50%都給收走了。

　　“而這些權利人應該主要指高通，或是與高通模式類(lèi)似的公司?！鄙鲜鼋咏ば挪咳耸吭u論說(shuō)。

　　經(jīng)過(guò)了30年的高速發(fā)展，高通已經(jīng)開(kāi)始遭到全球集體抵制。在標準化組織IEEE(國際電子工程師協(xié)會(huì ))8月在北京召開(kāi)的閉門(mén)會(huì )議上，高通遭遇集體反抗。會(huì )場(chǎng)上吵成了一鍋粥，實(shí)施方Intel、微軟、中國的華為，與手持專(zhuān)利技術(shù)的諾基亞、高通博弈的結果是，標準化組織主張，要開(kāi)始限制以高通為代表的標準必要專(zhuān)利權人的權利。即一般情況下，不允許專(zhuān)利權人針對標準必要專(zhuān)利去申請禁令。只有在許可費達不成一致起訴到法院，并且法院做出裁決之后拒不執行的情況，才允許申請禁令。

　　“從這些事實(shí)來(lái)看，中國的反壟斷也是順應全球風(fēng)潮?！鄙鲜鼋咏ば挪咳耸吭u論說(shuō)。

　　另一個(gè)讓中國執法者更有底氣的談判籌碼是，中國4G市場(chǎng)的蛋糕足夠誘人，已經(jīng)讓高通不能放棄。

　　除了根據高通公司公布的財務(wù)報告，截至2013年9月29日，高通全球總營(yíng)收額達249億美元，其中在中國市場(chǎng)營(yíng)收額達到123億美元，占比達49%。

　　與3G時(shí)代不同，中國主導研發(fā)的4G技術(shù)，這次也擁有了高通的深度參與。隨著(zhù)4G網(wǎng)商用大幕開(kāi)啟，高通也馬上要收到回報了。

　　目前國際上的4G標準主要是中國主導的LTETDD(也稱(chēng)為T(mén)D-LTE)和更多主流運營(yíng)商通用的LTEFDD。去年底工信部給三個(gè)運營(yíng)商發(fā)了TD-LTE的運營(yíng)牌照，進(jìn)入正式商用階段。在今年4月，工信部又發(fā)了LTEFDD的試用網(wǎng)許可證。

　　業(yè)內心知肚明的是，這是為了讓中國主導的技術(shù)先領(lǐng)跑一段時(shí)間，但最晚應該也會(huì )在今年年末放開(kāi)LTEFDD的商用。

　　由于在3G時(shí)期領(lǐng)到一張相對落后的牌照，中國移動(dòng)早早開(kāi)始了對4G市場(chǎng)的布局，目前在全國300多個(gè)城市有4G覆蓋，即由中國主導研發(fā)的TD-LTE。

　　從技術(shù)角度說(shuō)，中國主導的4G標準TD-LTE已經(jīng)發(fā)展到了全球有70多家運營(yíng)商在用。高通也從最開(kāi)始抵制TD標準，轉變?yōu)榈?005年開(kāi)始，就全面參與了TD-LTE標準的制定，并在其中擁有了不少專(zhuān)利。

　　在4G手機LTE芯片領(lǐng)域，由于之前的積累，高通擁有絕對的市場(chǎng)支配地位，占比高達90%以上。但運營(yíng)商們面臨的問(wèn)題是，如果高通的芯片成本過(guò)高，抬升手機售價(jià)，很可能影響入網(wǎng)用戶(hù)數量，進(jìn)而影響整體話(huà)費收益。

　　“如果高通為合約機設計的芯片系統過(guò)于復雜，很可能導致運營(yíng)商需要全網(wǎng)升級，不僅會(huì )延長(cháng)網(wǎng)絡(luò )升級時(shí)間，還得要做大量測試，就額外花費巨額資金?！鼻笆鲞\營(yíng)商人士評論說(shuō)。

　　定罪高通

　　當年輕的中國發(fā)改委反壟斷局，遇上已經(jīng)有豐富的反壟斷反偵查經(jīng)驗的高通公司，這種博弈便“刀刀見(jiàn)血”。

　　聯(lián)合國貿發(fā)會(huì )議競爭和消費者保護處法律專(zhuān)家徐明妍對本報記者說(shuō)，在全球價(jià)值鏈中，跨國大企業(yè)往往持有重要專(zhuān)利，并且憑借縱向關(guān)系中的相對優(yōu)勢地位對發(fā)展中國家的企業(yè)實(shí)施不公平的交易條款，而反壟斷是對抗這種不公平交易的武器之一。因此，知識產(chǎn)權政策和反壟斷政策可能發(fā)生沖突，各個(gè)國家必須做出政策選擇。

　　徐明妍表示，一般來(lái)說(shuō)，發(fā)展中國家對于知識產(chǎn)權的保護程度區別于歐美發(fā)達國家，如李克強總理所闡述的，對知識產(chǎn)權的保護要有包容性，也就是要考慮發(fā)展中國家企業(yè)的發(fā)展機會(huì )，要防止知識產(chǎn)權濫用導致發(fā)展中國家的企業(yè)和消費者被剝削，從而最終導致國家整體經(jīng)濟利益受損。

　　需要注意的是，這對反壟斷執法者提出了相當高的挑戰。

　　一位曾在國務(wù)院反壟斷委員會(huì )工作過(guò)的人士對記者評論說(shuō)，反壟斷是新生事物，中國處于轉型期，很多都處于建章立制的階段。中國要完成轉型，建立制度，完善道德和法律約束，是一個(gè)長(cháng)期的任務(wù)，也要一步一步地做。

　　從具體執法層面來(lái)說(shuō)，執法部門(mén)也面臨了相當大的挑戰。除了中國的調查，囊括了歐日韓涉及到的所有價(jià)格和非價(jià)格問(wèn)題。最大的難點(diǎn)，還在于，該如何確定“相關(guān)市場(chǎng)”和“濫用”市場(chǎng)支配地位。這注定是個(gè)極其費時(shí)費力的過(guò)程。

　　在反壟斷執法機關(guān)與高通的博弈過(guò)程中，確定了相關(guān)市場(chǎng)，才能確定高通是否在這個(gè)市場(chǎng)中處于壟斷地位;而通過(guò)證明是否有壟斷高價(jià)，以及歧視性定價(jià)問(wèn)題，才能確定是否有“濫用”市場(chǎng)支配地位。

　　目前，國內這一領(lǐng)域中唯一能提供參考的類(lèi)似案例，便是華為訴IDC的官司。在該案中，IDC涉及了不公平的高額許可費，對華為收取了比蘋(píng)果等手機廠(chǎng)商高數倍的許可費。該案被喻為中國標準必要專(zhuān)利第一案，廣東省高院成為世界范圍內首個(gè)適用FRAND原則(“Fair，reasonable，andnon-discriminatoryterms”，即公平、合理、無(wú)歧視原則)直接確定許可費率的法院。雖然這個(gè)模糊的原則本身，在國際上也充滿(mǎn)了執行尺度和裁量權的爭議，但畢竟是可參考、有了定論的唯一案例。最初，發(fā)改委也希望通過(guò)類(lèi)似于華為訴IDC的方式，來(lái)找尋濫用市場(chǎng)支配地位的突破口。但最終發(fā)現，不同于IDC,高通收取的許可費并沒(méi)有在下游廠(chǎng)商間地有明顯的倍數差別。但高通采用了組合拳的手段、手法隱蔽地濫用壟斷地位的方式。

　　徐明妍說(shuō)，相關(guān)市場(chǎng)界定的大小對市場(chǎng)支配地位的認定起決定性作用。本案中，高通就是在高端芯片技術(shù)領(lǐng)域有壟斷地位，但是在整個(gè)低中高端芯片市場(chǎng)占比并沒(méi)有那么明顯，僅有50%左右的比例。

　　全國律師協(xié)會(huì )反壟斷專(zhuān)業(yè)委員會(huì )秘書(shū)長(cháng)、北京市天元律師事務(wù)所合伙人黃偉律師對記者說(shuō)，“高通案所涉及的相關(guān)市場(chǎng)包含兩個(gè)，第一個(gè)是標準必要專(zhuān)利(SEPs)許可市場(chǎng)，即這些標準所涉及到的專(zhuān)利，由于沒(méi)有其他技術(shù)可以替代，每個(gè)專(zhuān)利都構成一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)，專(zhuān)利權人在該專(zhuān)利許可市場(chǎng)中擁有100%的份額，從而被認定為具有市場(chǎng)支配地位，第二個(gè)市場(chǎng)則是手機芯片銷(xiāo)售市場(chǎng)，有數據表明，高通在手機芯片銷(xiāo)售市場(chǎng)也擁有很高的份額”。

　　這意味著(zhù)，此案的第一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)認定，類(lèi)似于華為與IDC一案中的相關(guān)市場(chǎng)界定，也即將每個(gè)標準必要專(zhuān)利認定為一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)，通過(guò)一個(gè)專(zhuān)利接一個(gè)專(zhuān)利地逐個(gè)確定相關(guān)市場(chǎng)。

　　黃偉進(jìn)一步指出，高通公司具體的壟斷行為則涉嫌包括，在第一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)中，通過(guò)向手機廠(chǎng)商以整機為基礎收取高額的專(zhuān)利許可費，要求手機廠(chǎng)商將自己所持有的標準必要專(zhuān)利免費反許可給高通等;在第二個(gè)相關(guān)市場(chǎng)，通過(guò)“忠誠折扣”等手段，規定如果手機企業(yè)向高通買(mǎi)的芯片越多，則給予的折扣越多，導致手機廠(chǎng)商更多地向高通購買(mǎi)芯片，因此排擠了其他芯片制造商。此外，如果手機廠(chǎng)商購買(mǎi)了高通芯片，高通還會(huì )將第一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)中的專(zhuān)利許可費予以打折。就這樣，高通通過(guò)兩個(gè)相關(guān)市場(chǎng)交叉鎖定，獲得極為穩固的壟斷地位。

　　與免費反向許可專(zhuān)利、捆綁等非價(jià)格問(wèn)題相比，目前，發(fā)改委對高通行為認定的最大難點(diǎn)，還是如何降低過(guò)高的專(zhuān)利許可費，確定收費計價(jià)基礎。這涉及到了高通公司的核心商業(yè)模式，將產(chǎn)生極大的連鎖效應。

　　英國格拉斯哥大學(xué)反壟斷法博士、德國泰樂(lè )信律師事務(wù)所資深顧問(wèn)周照峰評價(jià)說(shuō)，這樣的調查結果表明，中國最終通過(guò)學(xué)習韓國的調查路徑，找到了突破口，成功完成調查。韓國就是通過(guò)上游下游兩個(gè)市場(chǎng)互相鎖定獲得壟斷優(yōu)勢地位，上游就是技術(shù)，下游用了這種技術(shù)的產(chǎn)品，也即芯片。

　　“與歐盟等歷史相對悠久些的調查機構相比，中國的調查機構年輕勤奮，必須通過(guò)大案要案來(lái)迅速確立權威。因此，此案必然會(huì )有結論?！敝苷辗逭f(shuō)，“不過(guò)發(fā)改委最終拿出的許可費比例下調方案，也必須是高通公司能夠接受的，否則高通需要去法院挑戰這個(gè)結果?！?/p>

　　一家下游廠(chǎng)商在今年年初接到了發(fā)改委配合調查的問(wèn)卷要求，并按要求調取了大量材料。問(wèn)卷主要集中在非標準必要專(zhuān)利的許可合同上。由于每一家的許可合同都會(huì )有一些不同，發(fā)改委同期需要調取大量同行業(yè)企業(yè)的專(zhuān)利許可合同，并橫向比較。

　　發(fā)改委的辦案效率讓身為這家企業(yè)律師的周照峰感到異常驚訝。與常見(jiàn)的許可合同不一樣，這些許可的國際通用合同是全英文，長(cháng)度很長(cháng)，且復雜程度極高。通常延續時(shí)間在10年以上，且在合同延續過(guò)程中涉及到大量的修改。

　　“我看到的合同，最早的是上世紀90年代，合同很長(cháng)，一環(huán)套著(zhù)一環(huán)，如果只看頭尾，中間都找不著(zhù)，所以每個(gè)連接處的修改還得看全，”他說(shuō)，“僅一家企業(yè)的數據消化就得要一段時(shí)間。然后要看很多企業(yè)的，橫向去比較，從數據中發(fā)掘問(wèn)題?！?/p>

　　在這家企業(yè)的許可費合同中，相關(guān)條款非常復雜，但大致包含兩大塊的內容：一次性支付給高通的許可費;每部手機需要支付的費用。

　　一次性付費便是交叉許可，也即高通給該企業(yè)許可的時(shí)候，該企業(yè)也要拿出它的專(zhuān)利給高通許可。由于每個(gè)企業(yè)實(shí)力不一樣，所具有的專(zhuān)利重要性不一樣，對高通的價(jià)值不一樣，所需要付給高通的許可費用也有不同。簡(jiǎn)單說(shuō)，就是A有10個(gè)專(zhuān)利，B有同樣重要的5個(gè)專(zhuān)利，那么AB之間簽署交互許可協(xié)定，B僅需付給A5個(gè)專(zhuān)利的使用費用。但是高通強大的原因在于，持有的所有專(zhuān)利是最基礎的專(zhuān)利，因此在談判中，有很強的話(huà)語(yǔ)權。

　　每部手機需要支付的費用，則分有大約十個(gè)價(jià)位比例檔次;按照賣(mài)出手機數量來(lái)計算收取比例，算法非常復雜。

　　“就像一棵很高的樹(shù)，高通擁有的專(zhuān)利是樹(shù)的主干和樹(shù)根。其他公司的專(zhuān)利都是樹(shù)枝樹(shù)葉，樹(shù)葉也許是很多，但是絕不能和樹(shù)干比。而且越在樹(shù)的高處，越少有其他樹(shù)能與之競爭?！敝苷辗逭f(shuō)。

　　就在截稿前，這家下游國際手機廠(chǎng)商也已經(jīng)開(kāi)始配合歐盟對高通的反壟斷調查。

　　與此同時(shí)，年輕且高效的反壟斷部門(mén)的密集行動(dòng)，也已經(jīng)引起了包括徐明妍在內的眾多學(xué)者關(guān)注和評論。

　　在德國求學(xué)的反壟斷法博士劉旭的行動(dòng)是其中最為搶眼的。他搜集了幾乎所有反壟斷領(lǐng)域的報道和公開(kāi)資料，對專(zhuān)家咨詢(xún)組成員的點(diǎn)評、發(fā)改委的執法行為，在知乎、微博等新媒體上做了大量分析。

　　劉旭對本報記者說(shuō)，通過(guò)微博來(lái)探討《反壟斷法》是從2011年秋。當時(shí)他參加了國內經(jīng)濟法學(xué)年會(huì )，感覺(jué)國內學(xué)術(shù)爭鳴不足，敢說(shuō)話(huà)、說(shuō)真話(huà)的人比較少，對實(shí)踐緊密關(guān)注不夠，對歐美競爭法誤解很多，想當然的成分不少，所以才決定通過(guò)微博來(lái)更多分享自己的思考與觀(guān)察。

　　他的質(zhì)疑之一便是，3G標準下，高通放棄了向中國移動(dòng)主推的TD-SCDMA模式手機主張專(zhuān)利許可費，但是如果進(jìn)入4G時(shí)代后仍舊“大鍋飯”，按芯片統一定價(jià)，那么對于過(guò)去這幾年為了挺進(jìn)國際市場(chǎng)而巨資大量收購核心專(zhuān)利的華為、中興，是非常不公平的，因為一旦那些沒(méi)有核心技術(shù)的手機制造商拿到了更低的許可費率，它們不僅沒(méi)有興趣去投資創(chuàng )新，只會(huì )選擇通過(guò)價(jià)格戰來(lái)侵蝕華為、中興在國內和國外的份額。

　　曾被這位年輕人點(diǎn)名批評的國務(wù)院反壟斷法委員會(huì )咨詢(xún)專(zhuān)家、社科院研究員王曉曄對本報記者說(shuō)，已經(jīng)看到了相關(guān)批評，但任何執法機關(guān)的做法都不可能是十全十美的，被指責瑕疵也是不可避免的。也不能因為有瑕疵就一直不執法，那《反壟斷法》什么時(shí)候才能實(shí)施?

　　“需要理解的是，中國執法機關(guān)的人手有限，案子卻非常多，這些人已經(jīng)非常努力了?！蓖鯐詴险f(shuō)。

　　一位發(fā)改委負責反壟斷的官員曾經(jīng)私下感慨說(shuō)：“我們就是開(kāi)創(chuàng )的一代，也是過(guò)渡的一代?！?/p>

　　許昆林也在發(fā)布會(huì )上指出，現在3家執法機構加起來(lái)還不到100人，真正從事反壟斷工作的也許只有50人左右。應對現在這樣的工作任務(wù)，即使增加到500人都不一定夠。

　　優(yōu)秀的反壟斷律師目前也極為稀缺。由于長(cháng)期執法案例偏少，大部分反壟斷律師都是半路出家轉行而來(lái)。一位在中國反壟斷領(lǐng)域頗有江湖地位的反壟斷律師在前往歐盟交流后發(fā)現，由于案值高、案件多、律師費高，在布魯塞爾，排名前三十的律師，90%都是從事反壟斷領(lǐng)域的。

　　有律師透露，在一些重大案件中，一家企業(yè)可能會(huì )找到幾家律所，為的就是搶占優(yōu)秀資源，讓對方找不到律師。

　　罪與罰

　　由于高通公司整體營(yíng)業(yè)額規模巨大，因此，可以想象，從金額上看，高通案一旦判定罰款，可能是絕對金額最大的。

　　周照峰對本報記者介紹說(shuō)，處罰金額并非簡(jiǎn)單地將上一年所有營(yíng)業(yè)額乘以1%～10%，而是一個(gè)復雜的過(guò)程。實(shí)際的計算方式時(shí)，有些產(chǎn)品可能計算為1%，有些產(chǎn)品可能計算為10%。而且根據涉及的產(chǎn)品不同，參考的基數也不一樣。

　　與歐盟計算的基數為上一年全球的營(yíng)業(yè)額、旗下所有種類(lèi)產(chǎn)品不同，本報記者了解到，中國的反壟斷部門(mén)和韓國類(lèi)似，僅計算在中國銷(xiāo)售的營(yíng)業(yè)額，而且只有跟調查行為相關(guān)的產(chǎn)品才算。

　　“歐盟的做法是，一個(gè)分公司犯了錯誤，那么整個(gè)集團母公司的營(yíng)業(yè)額都需要算進(jìn)去作為基數;如果除了芯片還生產(chǎn)藥品，藥品也要算進(jìn)去做基數?！敝苷辗逭f(shuō)。

　　發(fā)改委對此給出的解釋是，“相關(guān)營(yíng)業(yè)額”，也即限定產(chǎn)品和相關(guān)市場(chǎng)。例如，之前的奶粉案，就只算了相關(guān)企業(yè)奶粉部分業(yè)務(wù)，而產(chǎn)量很大的奶粉原料，并沒(méi)有算到基數里面。

　　除了金額的處罰，對于最為核心的商業(yè)模式，也即許可費計算基數和比例，業(yè)內人士認為，很可能談成一個(gè)相對靈活的解決方案。

　　比如可以按整機收取許可費的比例降低，也可以按照芯片收費，但是芯片的價(jià)格降低。根據以往案例經(jīng)驗，許可費下調比例很可能不會(huì )太大，大致在10%～30%之間。

　　需要考慮的復雜因素包括，由于移動(dòng)互聯(lián)技術(shù)更新速度太快，即便一些舊的3G芯片降價(jià)了，到了4G，這種產(chǎn)品也會(huì )相應被淘汰;以及對于整機相對于蘋(píng)果等國際廠(chǎng)商便宜的一些中國廠(chǎng)商來(lái)說(shuō)，如果按照芯片來(lái)收費，這些企業(yè)是否真的能獲益。

　　中國反壟斷調查恐怕不是高通的最后一場(chǎng)遭遇?，F在，有手機廠(chǎng)商透露，歐盟也開(kāi)始重啟對高通的調查，他們正在配合這場(chǎng)調查。