高通：合規合法，就是要抗辯

　　司法相比行政更審慎理性，高通有一定勝算

　　壟斷的經(jīng)濟現象因為有強烈的經(jīng)濟學(xué)淵源，專(zhuān)業(yè)性很強，所以從我國以及全世界的反壟斷訴訟實(shí)踐來(lái)看，司法對壟斷的認定不僅看法條，還重視經(jīng)濟分析;也就是說(shuō)，反壟斷不是簡(jiǎn)單的看法條辦案“本身違法原則”，而是采用理性的合理分析原則，否則非常容易進(jìn)入誤區。從這個(gè)意義上說(shuō)，高通如果走司法程序，會(huì )有一定勝算，或至少能減少一定損失。

　　以去年反壟斷行政執法機構對國外汽車(chē)廠(chǎng)商開(kāi)出罰單的原因——縱向壟斷協(xié)議為例，和我國反壟斷行政機構認為縱向壟斷是違法行為不同，最高人民法院對此的分析就表現得很非常嚴謹。

　　最高人民法院在2012年針對反壟斷法司法解釋答記者問(wèn)中表示，“對于大多數縱向協(xié)議，只有在品牌間競爭不充分的情況下才會(huì )產(chǎn)生競爭問(wèn)題。也就是說(shuō)，只有在供應商層面或購買(mǎi)商層面或這兩個(gè)層面同時(shí)存在特定水平的市場(chǎng)勢力的情況下才可能對競爭有消極影響?！?/p>

　　我們再從之前法院的判例來(lái)看，被認定是可能有壟斷行為的被告一方，并不會(huì )因為處于“經(jīng)濟道德”的不利地位而落于下風(fēng)。在上海市高級人民法院于2013年8月宣判的銳邦訴強生案中，法院在衡量固定轉售價(jià)格的縱向壟斷協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果時(shí)，在判決書(shū)中明確了四個(gè)考量因素。最終，法院認可了原告的一部分合理請求，駁回了缺乏證據的另一部分請求。

　　而在去年更為受到關(guān)注的互聯(lián)網(wǎng)壟斷案件中，最高人民法院駁回了某互聯(lián)網(wǎng)公司的壟斷上訴案，這也說(shuō)明反壟斷司法尺度比較理性和謹慎，和符合世界的潮流。

　　相比之下，行政反壟斷執法部門(mén)更注重簡(jiǎn)單的“本身違法”原則，而對經(jīng)濟分析較為欠缺，且缺乏充分的公開(kāi)對質(zhì)辯論環(huán)節。如2013年8月發(fā)改委指出對合生元等奶粉企業(yè)“不正當地維持了乳粉的銷(xiāo)售高價(jià)，嚴重排除、限制同一乳粉品牌內的價(jià)格競爭，削弱了不同乳粉品牌間的價(jià)格競爭，破壞了公平有序的市場(chǎng)競爭秩序，損害了消費者利益?！笨梢钥闯?，行政執法部門(mén)根據法條下定義的時(shí)候居多，但經(jīng)濟分析不足。

　　從經(jīng)濟學(xué)思潮變遷來(lái)看，高通有較大勝算

　　如上段所述，之所以有“反壟斷”的政府立法行為，其淵源就來(lái)自經(jīng)濟學(xué)上對壟斷的分析。而隨著(zhù)經(jīng)濟學(xué)本身的不斷發(fā)展，以及不斷在司法的實(shí)踐中經(jīng)濟學(xué)不斷參與，經(jīng)濟學(xué)對壟斷的理解已經(jīng)和一百多年前有了天翻地覆的差距。在這種經(jīng)濟學(xué)思潮變遷下，高通若提出反壟斷訴訟，勝算較大。

　　最初的經(jīng)濟學(xué)，將市場(chǎng)從完全競爭到完全壟斷做了切割，認為完全競爭是好的，完全壟斷是壞的。后來(lái)，人們發(fā)現現實(shí)中根本不可能存在完全競爭，完全同質(zhì)產(chǎn)品意味著(zhù)市場(chǎng)根本不可能存在。廠(chǎng)商總會(huì )在競爭中提供更好的差異性產(chǎn)品，形成自己的忠實(shí)客戶(hù)和市場(chǎng)占有?？梢哉f(shuō)，壟斷從根本上說(shuō)是一種競爭手段，而企業(yè)競爭的最終目的就是為了壟斷，壟斷正是企業(yè)競爭力和創(chuàng )新力強的結果。從這個(gè)意義上出發(fā)，除非是針對市場(chǎng)禁入之類(lèi)的行政壟斷，只要是市場(chǎng)競爭自然形成的壟斷，政府打擊壟斷就是打擊競爭。

　　高通來(lái)華這幾年，給手機和芯片行業(yè)是帶來(lái)了競爭還是阻礙了競爭，國產(chǎn)品牌全面開(kāi)花還是發(fā)展緩慢，國產(chǎn)芯片是被打壓還是崛起，消費者是否便宜買(mǎi)了好貨，結論其實(shí)非常清晰。而被詬病的高通是針對整機收取專(zhuān)利費而不是芯片本身，只要思維再往前走一步分析就能發(fā)現二者并無(wú)本質(zhì)區別;并且，這是廠(chǎng)商和高通的自愿交易，就算廠(chǎng)商吃了虧也不愿意離開(kāi)手機行業(yè)去干別的，根據經(jīng)濟學(xué)最基本的原理，說(shuō)明這筆交易對二者都有利。

　　著(zhù)名的諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者弗里德曼說(shuō)過(guò)的一句話(huà)，可以總結經(jīng)濟學(xué)界對壟斷現象百年來(lái)的思潮變遷：“多年來(lái)，我對反壟斷法的認識發(fā)生了重大的變化。我剛入行的時(shí)候，作為一個(gè)競爭的支持者，我非常支持反壟斷法，我認為政府能夠通過(guò)實(shí)施反壟斷法來(lái)推動(dòng)競爭。但多年的觀(guān)察告訴我，反壟斷法的實(shí)施并沒(méi)有推動(dòng)競爭，反而抑制了競爭，因為官僚總舍不得放棄調控的大權。我得出結論，反壟斷法的害處遠遠大于好處，所以最好干脆廢除它?！?/p>

　　諾貝爾將獲得者威廉·夏普和香港經(jīng)濟學(xué)家張五常的老師，世界著(zhù)名經(jīng)濟學(xué)家阿爾欽也說(shuō)過(guò)：“我想根本沒(méi)有經(jīng)濟學(xué)家會(huì )支持司法部對微軟的起訴，至少我沒(méi)有見(jiàn)過(guò)?！?/p>

　　可以看出，因為經(jīng)濟學(xué)深度參與法院的反壟斷判決，經(jīng)濟學(xué)本身也隨著(zhù)市場(chǎng)不斷發(fā)展起來(lái)。反過(guò)來(lái)，經(jīng)濟理論的發(fā)展也深度影響著(zhù)法院的反壟斷判決，在此前最高法院作為支持單位的一場(chǎng)會(huì )議中，江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權庭宋健庭長(cháng)表示，反壟斷法對經(jīng)濟分析的重視是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，隨著(zhù)執法經(jīng)驗的積累和對經(jīng)濟規律、行業(yè)狀況的掌握，執法機關(guān)更傾向于適用合理分析原則，通過(guò)運用經(jīng)濟分析來(lái)確定濫用市場(chǎng)支配地位行為對競爭的損害，從而使反壟斷行政執法和司法更加專(zhuān)業(yè)化和精細化。

　　結語(yǔ)

　　從發(fā)改委等行政機構的反壟斷歷程來(lái)看，調查對象幾乎沒(méi)有采取申訴等手段爭取自身利益，往往采取配合的態(tài)度，爭取少交罰金。高通如果對對發(fā)改委提出抗辯，不但有一定勝算，而且可以推進(jìn)我國法治，其意義甚至超過(guò)案件本身。