中國企業(yè)在全球化過(guò)程中面臨的知識產(chǎn)權風(fēng)險

　　為了推動(dòng)技術(shù)更加協(xié)調統一有序地發(fā)展與應用，一些領(lǐng)域內的特定技術(shù)事項都被予以標準化。同時(shí)，技術(shù)與專(zhuān)利又有著(zhù)密不可分的關(guān)系，由此衍生了為符合某一技術(shù)標準要求而必須使用的專(zhuān)利，即“標準必要專(zhuān)利(SEP)”。標準必要專(zhuān)利對技術(shù)實(shí)現的重要性為專(zhuān)利持有人帶來(lái)了優(yōu)勢，令這班持有人能夠拒絕給予實(shí)施人許可，或者索取高額的專(zhuān)利許可費。因此，標準制定機構要求標準必要專(zhuān)利持有人作出公平、合理、無(wú)歧視(FRAND)承諾，即標準必要專(zhuān)利持有人不得拒絕許可;許可費率應當與專(zhuān)利本身的價(jià)值相當，不得高于專(zhuān)利被納入標準之前的許可費率;對于不同的被許可人不應存在價(jià)格歧視。

　　近期，中國、美國、英國等國家都紛紛作出了和標準必要專(zhuān)利FRAND許可相關(guān)的判決。2017年12月21日，加州中區法院就TCL通信科技控股有限公司與愛(ài)立信公司之間的標準必要專(zhuān)利的侵權及許可作出判決，減下了大半愛(ài)立信所尋求的許可費。2018年1月11日，深圳中院一審判決華為在其訴三星標準必要專(zhuān)利侵權案中勝訴，責令三星方面應立即停止以制造、銷(xiāo)售、許諾銷(xiāo)售的方式侵害華為兩項發(fā)明專(zhuān)利的行為，認定華為在談判過(guò)程中無(wú)明顯過(guò)錯，符合FRAND原則;而三星因在談判過(guò)程中拒絕仲裁、要求將標準必要專(zhuān)利和非標準必要專(zhuān)利打包授權等行為，在程序和實(shí)體方面均存在明顯過(guò)錯，被認定違反FRAND原則。在這些案件中，我們看到了中國企業(yè)全球化的趨勢，尤其在通信技術(shù)領(lǐng)域內，中國企業(yè)已經(jīng)分別以專(zhuān)利持有人和實(shí)施者等不同的身份在全球范圍內開(kāi)啟了訴訟戰略。

　　盡管在深圳中院審理的案件中，華為作為中國市場(chǎng)上的標準必要專(zhuān)利持有人取得了勝利，但中國企業(yè)在全球其他地區是否同樣占據著(zhù)有利地位呢?答案或許并不盡然。2017年4月，華為就在與無(wú)線(xiàn)星球(Unwired Planet)關(guān)于移動(dòng)通信(2G/GSM、3G/UMTS、4G/LTE)標準必要專(zhuān)利的案件中敗訴，審理該案的伯斯法官(Birss)要求華為與無(wú)線(xiàn)星球簽署全球性專(zhuān)利許可協(xié)議并支付許可費，如果華為拒絕接受FRAND許可或拒絕支付許可費用，華為的產(chǎn)品將在英國市場(chǎng)遭到禁售。歐洲市場(chǎng)可以說(shuō)是華為在海外的主要市場(chǎng)，該案判決的背后隱藏著(zhù)中國企業(yè)在全球化過(guò)程中面臨的知識產(chǎn)權風(fēng)險。

　　? 增加標準必要專(zhuān)利實(shí)施者提出違反競爭法抗辯和反訴的困難

　　標準必要專(zhuān)利的實(shí)施者在面對標準必要專(zhuān)利持有人提出的侵權訴訟時(shí)，通常都會(huì )提出持有人違反競爭法的抗辯和反訴，本案亦是如此。華為主張無(wú)線(xiàn)星球在談判過(guò)程中利用其市場(chǎng)支配地位濫用禁令救濟，限制了相關(guān)市場(chǎng)的競爭，違反《歐盟運行條約》第102條關(guān)于濫用市場(chǎng)支配地位的規定，并且無(wú)權主張禁令救濟。伯斯法官認定，雖然無(wú)線(xiàn)星球占據著(zhù)標準必要專(zhuān)利相關(guān)市場(chǎng)的支配地位，但是并無(wú)濫用該市場(chǎng)支配地位。伯斯法官還認為FRAND許可費率的界限和違反競爭法的界限并不相同，談判過(guò)程中提出高于FRAND費率的許可費率并不一定違反競爭法。只有在標準必要專(zhuān)利持有人提出的許可費率遠高于FRAND費率，從而導致擾亂或損害談判本身，持有人才構成濫用市場(chǎng)支配地位。這個(gè)解釋縮小了實(shí)施者在標準必要專(zhuān)利侵權訴訟中提出競爭法抗辯或反訴的范圍，對專(zhuān)利實(shí)施者而言顯然不利。

　　? 迫使中國企業(yè)與標準必要專(zhuān)利持有人達成全球性許可，承擔高昂的專(zhuān)利許可費

　　無(wú)線(xiàn)星球要求華為就其全球的專(zhuān)利組合達成FRAND許可，而華為則表示僅愿意就英國的專(zhuān)利組合進(jìn)行FRAND許可，并主張根據歐盟競爭法的一般原則，企業(yè)不得利用其在市場(chǎng)上的支配地位進(jìn)行捆綁銷(xiāo)售。關(guān)于全球性許可問(wèn)題，伯斯法官認為全球性許可在實(shí)踐中具有普遍性，大部分涉及標準必要專(zhuān)利的許可都以全球的專(zhuān)利組合為范圍。而且，華為的業(yè)務(wù)區域已經(jīng)超出了無(wú)線(xiàn)星球專(zhuān)利組合的許可范圍，對全球專(zhuān)利組合進(jìn)行一攬子許可并不會(huì )扭曲市場(chǎng)競爭。英國高等法院對全球性許可的支持，未有充分考慮不同地域發(fā)明的可專(zhuān)利性要求和侵權判斷標準上的差異等客觀(guān)因素，或會(huì )導致專(zhuān)利實(shí)施者在英國的FRAND許可談判中處于不利地位，而被迫接受專(zhuān)利持有人提出的全球性FRAND許可，并為此支付超出專(zhuān)利組合價(jià)值的許可費。這一項判決也會(huì )變向鼓勵標準必要專(zhuān)利持有人積極地選擇英國法院進(jìn)行專(zhuān)利侵權訴訟，利用在英國的議價(jià)優(yōu)勢迫使標準實(shí)施者達成一份涵蓋多個(gè)地區的專(zhuān)利組合許可。

　　? 導致中國企業(yè)的產(chǎn)品在海外面對更高的禁售風(fēng)險

　　由于伯斯法官認定華為侵犯了無(wú)線(xiàn)星球的兩項有效標準必要專(zhuān)利，且無(wú)線(xiàn)星球并未違反歐盟競爭法，符合FRAND原則，因此判決華為應支付自2013年1月1日起計算的許可費作為損害賠償，并要求華為根據判決書(shū)中建議的許可費率撰寫(xiě)好全球性專(zhuān)利許可后，積極與無(wú)線(xiàn)星球達成許可協(xié)議。如果華為不接受全球性許可協(xié)議或不支付專(zhuān)利許可費，華為將在英國市場(chǎng)遭遇產(chǎn)品禁售風(fēng)險。值得注意的是，伯斯法官頒發(fā)的禁令還具有附加條款，即禁令將在華為與無(wú)線(xiàn)星球達成FRAND許可協(xié)議后失效。同時(shí)，在專(zhuān)利許可期限短于專(zhuān)利有效期限的情況下，任何一方可自行選擇提請法庭，重新就基于該有效專(zhuān)利的禁令是否生效進(jìn)行認定。

　　標準必要專(zhuān)利可謂是為符合某一特定技術(shù)標準而不可或缺的條件。因此，一旦中國企業(yè)被認定構成專(zhuān)利侵權且被判決禁止在特定地域進(jìn)行銷(xiāo)售，該企業(yè)將不能在該地域內使用標準必要專(zhuān)利，如同被剝奪了產(chǎn)品的技術(shù)基礎，導致該企業(yè)完全失去了產(chǎn)品在該區域的市場(chǎng)份額。對專(zhuān)利實(shí)施者頒發(fā)的禁令將會(huì )影響中國企業(yè)走出去，阻礙中國公司開(kāi)拓海外市場(chǎng)，除了減少中國公司的營(yíng)業(yè)收入，也會(huì )限制中國企業(yè)的全球化發(fā)展。

　　? 提高中國企業(yè)面臨海外“專(zhuān)利流氓”訴訟的風(fēng)險

　　不同于三星、TCL等公司在通信領(lǐng)域的知名度，許多消費者以及通信領(lǐng)域內的經(jīng)營(yíng)者對于本案的原告無(wú)線(xiàn)星球都一無(wú)所知。據了解，原告無(wú)線(xiàn)星球是一家總部位于美國加州的公司，其主要資產(chǎn)就是2185件從愛(ài)立信公司購買(mǎi)而來(lái)的專(zhuān)利，無(wú)線(xiàn)星球曾多次在美國起訴谷歌專(zhuān)利侵權，訴訟最終多以和解告終。在英國的訴訟中，無(wú)線(xiàn)星球也同時(shí)起訴了三星和谷歌，并與谷歌和三星達成了和解協(xié)定。根據無(wú)線(xiàn)星球的資產(chǎn)狀況以及訴訟經(jīng)歷，它很有可能是一家利用專(zhuān)利訴訟索取高額許可費的“專(zhuān)利流氓”(patent troll)公司。由于美國近年非常重視對“專(zhuān)利流氓”的遏制，英國法院在該案中對無(wú)線(xiàn)星球的支持或許將誘使更多的“專(zhuān)利流氓”積極地選擇英國法院進(jìn)行訴訟。由于“專(zhuān)利流氓”普遍會(huì )在全球各地展開(kāi)專(zhuān)利布局，當中國企業(yè)拓展業(yè)務(wù)范圍進(jìn)入各國市場(chǎng)時(shí)，海外“專(zhuān)利流氓”發(fā)起的訴訟不僅會(huì )阻礙中國企業(yè)開(kāi)展全球化業(yè)務(wù)，迫使中國企業(yè)承擔不合理的許可費用或損害賠償，也會(huì )擾亂各國專(zhuān)利制度的有序性。

　　盡管伯斯法官通過(guò)結合“對比許可分析法”和“自上而下(top down)分析法”，對涉案標準必要專(zhuān)利的FRAND許可的基準費率進(jìn)行了詳細計算，并建議對歐美主要市場(chǎng)、中國及其他市場(chǎng)的費率進(jìn)行不同程度的調整，而且最終確定的許可費率遠低于無(wú)線(xiàn)星球提出的許可費率，但該案仍然反映了中國企業(yè)在海外標準必要專(zhuān)利許可談判中可能面臨的劣勢地位，以及在全球化過(guò)程中面臨著(zhù)的“專(zhuān)利流氓”的挑釁風(fēng)險及知識產(chǎn)權侵權風(fēng)險。在反映風(fēng)險的同時(shí)，該判決也提醒中國企業(yè)在拓展全球業(yè)務(wù)的過(guò)程中要重視知識產(chǎn)權保護，在積極投入技術(shù)創(chuàng )新時(shí)，要提前開(kāi)展海外專(zhuān)利布局，強化自己在全球專(zhuān)利戰中的談判協(xié)商實(shí)力。