中國反壟斷并非嬰兒，誰(shuí)是下一個(gè)高通

　　高通案展現中國和歐美在知識產(chǎn)權領(lǐng)域的博弈，中國官員回應質(zhì)疑稱(chēng)，中國反壟斷執法機構并非嬰兒

　　“一些美國同行問(wèn)我，中國目前的反壟斷執法機構還是一個(gè)嬰兒，好好吃米粥就行了，怎么能吃牛排呢?”

　　這是國家發(fā)改委價(jià)監局副處長(cháng)劉健在高通反壟斷罰單公布后，出席一場(chǎng)研討會(huì )時(shí)透露的信息。在分析人士看來(lái)，“牛排”便是指“高通案”這樣走在全球前沿的復雜案例。劉健的回應是，為什么不能把中國機構看成一個(gè)茁壯成長(cháng)的少年。

　　目前，距離高通接到60.88億元行政處罰決定書(shū)早已超過(guò)三個(gè)月。但這場(chǎng)反壟斷的處罰并未就此終結。

　　由于高通案最終的處罰，給予了一個(gè)示范性的開(kāi)放結論，因此，執法規則的最終確立，還需要一系列相關(guān)的類(lèi)似案例以及具體的行動(dòng)指南。這涉及到一個(gè)國家未來(lái)的總體政策取向，即如何在保護創(chuàng )新與打擊壟斷之間選擇平衡點(diǎn)。

　　從更高的層面說(shuō)，反壟斷的經(jīng)濟學(xué)原理之一是博弈論，除了企業(yè)之間的博弈，在全球價(jià)值鏈中體現出的產(chǎn)業(yè)和國家利益也是另一個(gè)維度上的博弈。

　　3月末，美國總統特別代表、財政部長(cháng)雅各布·盧(JacobLew)拜訪(fǎng)了中國國務(wù)院總理李克強，談及高通調查案之后，中國整體(通信)市場(chǎng)取向如何。

　　在這前后，參與此案的中方執法團隊成員，也在華盛頓、日內瓦等國際會(huì )議上，密集遭遇到了美歐同行們的進(jìn)一步質(zhì)詢(xún)：未來(lái)，中國在知識產(chǎn)權密集領(lǐng)域的反壟斷執法該如何取舍?

　　交鋒背后，中美雙方都在快馬加鞭，制定知識產(chǎn)權領(lǐng)域反壟斷的行動(dòng)指南。

　　誰(shuí)將是下一個(gè)“高通”?是迫近而又待解的懸疑。

　　“類(lèi)高通”訴訟和舉報

　　國家發(fā)改委今年2月份對高通公司濫用市場(chǎng)支配地位實(shí)施排除、限制競爭的壟斷行為依法作出處理，責令高通公司停止相關(guān)違法行為，處2013年度在我國市場(chǎng)銷(xiāo)售額8%的罰款，計60.88億元。

　　罰單開(kāi)出之時(shí)，整個(gè)行業(yè)震動(dòng)了。高通案的多米諾骨牌效應開(kāi)始顯現。

　　首當其沖的，是相當多的“類(lèi)高通”訴訟和舉報開(kāi)始提上日程。

　　等待靴子落地的過(guò)程中，《第一財經(jīng)日報》記者從超過(guò)十處業(yè)界信源了解到，全行業(yè)都開(kāi)始掀起反壟斷舉報熱潮。其中，相當多主流律師事務(wù)所感覺(jué)到反壟斷合規、舉報和應對審查業(yè)務(wù)量的明顯提升;同期提升的，還有知識產(chǎn)權類(lèi)訴訟。

　　今年3月21日，剛剛履新的國家發(fā)改委價(jià)監局局長(cháng)張漢東在中國社科院舉辦的內部研討會(huì )上表示，對濫用知識產(chǎn)權行為的反壟斷規制，不同的國家，以及國家的不同時(shí)期都會(huì )有不同的選擇，我國目前需要在強調知識產(chǎn)權保護的同時(shí)，加強對知識產(chǎn)權濫用的反壟斷執法。

　　這意味著(zhù)，“類(lèi)高通”案件依然是未來(lái)一段時(shí)期，中國反壟斷執法部門(mén)重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域。

　　舉報或訴訟案例的大量出現，除受到了巨額罰單的鼓勵，也是為了應對“高通案”帶來(lái)的余波。

　　在“后高通時(shí)代”，可能會(huì )有更多沒(méi)有產(chǎn)品、僅有專(zhuān)利的非實(shí)施實(shí)體公司(Non-PracticingEntity)，進(jìn)入市場(chǎng)，收取許可費。如果出現漫天要價(jià)的狀況，也可能會(huì )給整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈帶來(lái)不利影響。

　　《第一財經(jīng)日報》此前報道，在一個(gè)非公開(kāi)場(chǎng)合，華為一位高層透露，許可費是實(shí)施方最頭疼的事情，因為經(jīng)常會(huì )遇到一個(gè)標準中有很多個(gè)權利人來(lái)找中國廠(chǎng)商收費。華為制造通訊設備或者手機，用了一個(gè)標準，標準里面有5～10個(gè)必要專(zhuān)利權人，每個(gè)人來(lái)找華為的時(shí)候，都說(shuō)“我要你銷(xiāo)售額的1%～5%”，最高甚至要7%。如果有10個(gè)人的話(huà)，可能把產(chǎn)品銷(xiāo)售額的50%都給收走了。“這些權利人應該主要指高通，或是與高通模式類(lèi)似的公司。”一位接近工信部的人士說(shuō)道。

　　華為不會(huì )是唯一遭遇此類(lèi)情況的手機企業(yè)。業(yè)內人士對本報記者透露，步步高、魅族、小米等具備了市場(chǎng)影響力的手機企業(yè)，都有可能被某些不做手機的專(zhuān)利權人攻擊。

　　從長(cháng)遠來(lái)說(shuō)，“高通案”也會(huì )影響愛(ài)立信和諾基亞等在中國大陸地區或海外向中國廠(chǎng)商主張專(zhuān)利費的預期，例如愛(ài)立信在印度起訴了小米，不再生產(chǎn)手機的諾基亞也就更有動(dòng)力提高專(zhuān)利費。

　　這些新的問(wèn)題和困擾，將是下一步執法的重點(diǎn)內容。誰(shuí)成為下一個(gè)高通，也需要拭目以待。

　　最新消息是，在知識產(chǎn)權領(lǐng)域的反壟斷執法，中國已經(jīng)將制定統一的規則指南列入日程。

　　劉健對本報記者透露，目前發(fā)改委正牽頭起草國務(wù)院層面的規范知識產(chǎn)權濫用反壟斷規制的指南，并于近日召開(kāi)了第一次籌備工作會(huì )。

　　與此同時(shí)，在汽車(chē)領(lǐng)域的反壟斷指南也開(kāi)始平行制定。由于汽車(chē)領(lǐng)域足夠復雜，于是把汽車(chē)售后涉及的知識產(chǎn)權反壟斷議題納入此項專(zhuān)門(mén)指南中。另有核心人士透露，上述兩個(gè)指南的準備工作早已經(jīng)開(kāi)始，發(fā)改委將和商務(wù)部、工商總局，以及知識產(chǎn)權、反壟斷領(lǐng)域的專(zhuān)家，分批組織相關(guān)企業(yè)討論，力爭一年內完成草案。

　　值得注意的是，在上述籌備會(huì )議中，NPE是各位參會(huì )者關(guān)注對象之一。此前業(yè)內的主流觀(guān)點(diǎn)是，由于NPE不生產(chǎn)產(chǎn)品，不好計算市場(chǎng)份額，因此不應該納入反壟斷執法范圍。但參與上述會(huì )議的發(fā)改委專(zhuān)家認為，NPE的市場(chǎng)份額計算不是基于制成品，而是基于其擁有的專(zhuān)利技術(shù)在相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)的占比。對于擁有標準必要專(zhuān)利的NPE，相關(guān)市場(chǎng)沒(méi)有替代技術(shù)，NPE市場(chǎng)份額因而高達100%。因此，NPE不生產(chǎn)實(shí)體產(chǎn)品完全不能成為其豁免適用反壟斷法的理由，NPE涉嫌壟斷行為和其他經(jīng)營(yíng)者的涉嫌壟斷行為一樣，依法均是反壟斷執法的對象。

　　中國國務(wù)院反壟斷委員會(huì )下設三大執法機關(guān)：發(fā)改委、商務(wù)部、工商總局，多年來(lái)業(yè)內對于多頭執法如何加強協(xié)調關(guān)注頗多。4月7日，國家工商總局公布了業(yè)界呼吁多年的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規定》(又稱(chēng)74號文)。這是“類(lèi)高通”案涉及的標準必要專(zhuān)利相關(guān)的反壟斷執法的指南。

　　這個(gè)指南將于8月1日正式生效，但僅在工商總局層面執行，這也導致該指南未來(lái)執行范圍有一定局限性。因為實(shí)際操作中，商務(wù)部和發(fā)改委處理了更多知識產(chǎn)權相關(guān)案例。本報記者了解到，在場(chǎng)官員強調，工商總局已經(jīng)出臺的規章是很好的探討和基礎，指南內容預期覆蓋目前三個(gè)執法機關(guān)分管的壟斷行為，即壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、經(jīng)營(yíng)者集中。

　　下一個(gè)反壟斷關(guān)注點(diǎn)：制藥?

　　一些已在美國等國家和地區成熟執法的領(lǐng)域，也有望開(kāi)始進(jìn)入中國反壟斷執法視野。

　　美國亞太法學(xué)研究院執行院長(cháng)，北京大學(xué)訪(fǎng)問(wèn)教授孫遠釗對本報記者預測，另一個(gè)深受反壟斷執法部門(mén)關(guān)注的知識產(chǎn)權密集領(lǐng)域是制藥以及相關(guān)的健康服務(wù)。關(guān)于這一點(diǎn)，《第一財經(jīng)日報》記者已經(jīng)從一些接近決策人士處得到印證。

　　5月初，發(fā)改委會(huì )同國家衛生計生委、人力資源和社會(huì )保障部等部門(mén)發(fā)出通知，決定自2015年6月1日起取消絕大部分藥品政府定價(jià)，同步完善藥品采購機制，強化醫?？刭M作用，強化醫療行為和價(jià)格行為監督，建立以市場(chǎng)為主導的藥品價(jià)格形成機制。

　　不過(guò)，多位參與一些反壟斷案件的律師認為，與2013年～2014年相比，現在，他們感覺(jué)發(fā)改委接受舉報的評估變得更為謹慎。

　　“留出一段時(shí)間來(lái)總結經(jīng)驗教訓，確實(shí)也是有必要的。”其中一位律師對本報記者總結道。

　　他們認為，和早期的處罰決定書(shū)相比，高通案有非常大的進(jìn)步，但也有一些有待進(jìn)一步完善的地方，比如程序透明度方面。在一位發(fā)改委學(xué)者看來(lái)，中國的反壟斷執法機關(guān)有其特殊的難處，有待時(shí)間來(lái)慢慢改善。因為作為一個(gè)局級的執法機構，其披露材料的透明度，不可能顯著(zhù)超前于它的同級部門(mén)。

　　中倫律師事務(wù)所合伙人、本次反壟斷調查中高通律師團隊負責人吳鵬的團隊，也正和位于紐約總部的克雷弗斯團隊(Cravath,Swaine&MooreLLP，高通反壟斷全球律師團隊總負責)密切溝通。這支全球隊伍還組建了歐盟、日本、韓國的團隊。他們于5月中旬在紐約舉辦了“反壟斷和知識產(chǎn)權”論壇，也在總結經(jīng)驗教訓，以應對未來(lái)的挑戰。

　　由于高通反壟斷案的世界級影響力，這些反思也開(kāi)始同步在國際場(chǎng)合引發(fā)激烈討論。

　　劉健全程參與了高通反壟斷案的調查工作。4月末，他代表中國執法機構出席了在華盛頓舉辦的ABA(美國律師協(xié)會(huì )，AmericanBarAssociation)春季反壟斷法大會(huì )。在這個(gè)年度全球盛會(huì )上，歐盟、英國、美國、OECD(經(jīng)濟合作與發(fā)展組織)等競爭機構官員、律師均參與了討論交流。劉健遭遇到了相當多的尖銳提問(wèn)。

　　劉健對《第一財經(jīng)日報》記者說(shuō)，自己去參加這個(gè)會(huì )，目的就是與國際同行交流高通案調查。“同行們主要的質(zhì)疑焦點(diǎn)集中在程序透明和分析不夠上。除一個(gè)同行提了過(guò)高定價(jià)的技術(shù)問(wèn)題，其他人沒(méi)有提出任何實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題。”他表示。

　　在回應“牛排論”時(shí)，劉健反問(wèn)說(shuō)，中國的反壟斷執法機構并不是沒(méi)有行動(dòng)能力的嬰兒，為什么不能把中國機構看成一個(gè)茁壯成長(cháng)的少年呢?另外，知識產(chǎn)權濫用的執法絕對沒(méi)有復雜到不可觸碰地步。

　　上述歐美機構的評價(jià)，在一位不愿透露姓名的美國知識產(chǎn)權領(lǐng)域資深律師看來(lái)，也有失公允。他認為，跨國專(zhuān)利巨頭會(huì )因此有所收斂。

　　“標準必要專(zhuān)利持有人不向被許可人說(shuō)明專(zhuān)利清單中哪些專(zhuān)利是標準必要專(zhuān)利、哪些不是標準必要專(zhuān)利，以及把標準必要專(zhuān)利和非標準必要專(zhuān)利捆綁在一起許可的做法，如果在美國，被許可人早就會(huì )采取行動(dòng)，向美國司法部提起反壟斷調查了。”他對《第一財經(jīng)日報》記者說(shuō)。

　　除了技術(shù)討論本身，歐美一些質(zhì)疑背后的心態(tài)頗為復雜。在這些美歐同行看來(lái)，中國最初考慮建立《反壟斷法》與加入WTO有關(guān)，“中國這么年輕的執法機關(guān)，就已經(jīng)開(kāi)始啃高通這樣的硬骨頭。”

　　美國是反壟斷法的發(fā)源地，1890年7月2日，美國聯(lián)邦國會(huì )通過(guò)《保護貿易及商業(yè)以免非法限制及壟斷法案》，簡(jiǎn)稱(chēng)《謝爾曼反托拉斯法》。美國在此基礎上建立了一整套理論、法律基礎，和國際貿易秩序，歐洲緊隨其后建立了自己的反壟斷司法體系。

　　“動(dòng)了他們的利益”

　　硬幣的另一面，是美國早已經(jīng)在積極制定知識產(chǎn)權領(lǐng)域反壟斷的相關(guān)細則?！兜谝回斀?jīng)日報》記者從核心渠道了解到，美國司法部目前確實(shí)正在制定標準必要專(zhuān)利和反壟斷交叉的國際標準。與此同時(shí)，美國司法部就評估相同行為限制競爭效果所采用的實(shí)體性方法和處罰決定，未來(lái)，也有可能影響包括中國在內的其他國家在此領(lǐng)域的判決。

　　劉健的經(jīng)歷也提供了佐證。在A(yíng)BA的一個(gè)午餐會(huì )上，劉健遇到一位美國聯(lián)邦貿易委員會(huì )(FTC)的前任代表，這位代表對他說(shuō)，美國在反壟斷領(lǐng)域已經(jīng)領(lǐng)先世界很多年，現在正在探討的問(wèn)題，是未來(lái)十年到二十年內的重大問(wèn)題。“我們現在要做的工作，是要影響其他后發(fā)展國家。”該代表說(shuō)。

　　在上述面對過(guò)類(lèi)似狀況的發(fā)改委學(xué)者看來(lái)，劉健遭到的質(zhì)疑非常正常。“我很理解歐美的指責，因為動(dòng)了他們的利益。”這位剛從日內瓦參會(huì )歸來(lái)的學(xué)者說(shuō)。

　　聯(lián)合國貿發(fā)會(huì )議競爭和消費者保護處法律專(zhuān)家徐明妍進(jìn)一步對本報記者解釋說(shuō)，大型跨國公司處于國際產(chǎn)業(yè)鏈高端，后發(fā)國家處于產(chǎn)業(yè)鏈低端?，F在這些公司主要就是生產(chǎn)知識產(chǎn)權，借此向后發(fā)國家收取高額利潤。如此一來(lái)，國際貿易產(chǎn)出的附加值在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間的分配便是不公的，更為嚴重的是，這種不公影響了全球經(jīng)濟發(fā)展的可持續性。

　　雖然高通反壟斷罰單開(kāi)出了數月，但一種無(wú)力感也開(kāi)始在一些中國執法者中產(chǎn)生。

　　“企業(yè)自身競爭力強才是硬道理，反壟斷只能修修補補。”經(jīng)歷了高通案全程的多位核心人士對本報記者感慨說(shuō)，保護知識產(chǎn)權的壟斷性才是普遍的，知識產(chǎn)權的反壟斷(濫用知識產(chǎn)權)只是例外。

　　在他們看來(lái)，不論是電信領(lǐng)域，還是醫藥等領(lǐng)域的深層次問(wèn)題，其實(shí)都已經(jīng)超出了反壟斷執法者的能力范圍。