高通反壟斷整改變數多 企業(yè)哭訴“仍被欺負”

　　時(shí)間進(jìn)入到六月，距離高通接到中國反壟斷相關(guān)部門(mén)下發(fā)的60.88億元行政處罰決定書(shū)早已超過(guò)三個(gè)月。這意味著(zhù)，高通公司已用實(shí)際行動(dòng)放棄了向中國法院提起訴訟的權利。

　　此前，高通全球公告稱(chēng)，不會(huì )選擇上訴或行政復議來(lái)反駁中國國家發(fā)改委的處罰，但根據中國法律，這樣的公告并不妨礙它隨后改變想法，選擇繼續上訴。

　　但這場(chǎng)反壟斷的處罰并未就此終結。

　　在反壟斷這個(gè)全球舞臺，中國對高通的第一張走到終點(diǎn)的罰單，具有導向性意義。只是，目前這張措辭模糊的罰單，對于全球通信專(zhuān)利及芯片產(chǎn)業(yè)鏈中的企業(yè)來(lái)說(shuō)，還尚未回答一些核心問(wèn)題。

　　這些問(wèn)題的答案，短期而言，將隱身在高通正緊鑼密鼓與其中國下游廠(chǎng)商重新簽訂的商業(yè)合同條款細節之中。長(cháng)期而言，則需要回答，中國執法機構或法院將依據何種原則，何時(shí)開(kāi)啟下一個(gè)“類(lèi)高通”的調查或訴訟。

　　“高通們”的煩惱才剛剛開(kāi)始。

　　發(fā)改委和高通并無(wú)“私下和解”協(xié)議

　　國家發(fā)改委今年2月對高通公司濫用市場(chǎng)支配地位實(shí)施排除、限制競爭的壟斷行為依法作出處理，責令高通公司停止相關(guān)違法行為，處2013年度在我國市場(chǎng)銷(xiāo)售額8%的罰款，計60.88億元。

　　高通下游的中國企業(yè)，是最先感知到調查案后新規則的群體。

　　“后高通時(shí)代”的行業(yè)新規則，體現在按處罰決定書(shū)中規定而重新調整的合同細節之中。

　　這注定是一場(chǎng)規模巨大且艱難的談判。

　　3月21日，當《第一財經(jīng)日報》記者在中國發(fā)展高層論壇間隙向論壇嘉賓、美國高通公司首席執行官(CEO)史蒂夫•莫倫科夫(Steve Mollenkopf)詢(xún)問(wèn)，如何執行國家發(fā)改委的處罰決定書(shū)、如何確定新的業(yè)界標準等細節時(shí)，他以忙于參加下一場(chǎng)會(huì )議為由，拒絕回答提問(wèn)。

　　另一些極度依賴(lài)高通供貨的手機終端廠(chǎng)商，諸如小米等公司，也稱(chēng)由于過(guò)于敏感，紛紛回避了本報記者的采訪(fǎng)。

　　高通的主要收益來(lái)自于兩部分：專(zhuān)利授權和手機基帶芯片(負責無(wú)線(xiàn)通信功能的核心芯片)出售。因此，高通在中國涉及到的企業(yè)，包括芯片制造企業(yè)、智能手機終端企業(yè)、設備商、運營(yíng)商。

　　手機制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的錢(qián)及專(zhuān)利費;設備商建基站的芯片如果使用了高通專(zhuān)利，則得付專(zhuān)利費。對于中國的三家運營(yíng)商來(lái)說(shuō)，一方面需要采購手機廠(chǎng)商的定制機(比如iPhone);另一方面，還需要采購設備商(包括華為、中興等)生產(chǎn)的設備，得間接付出兩份專(zhuān)利許可費用。

　　在所有相關(guān)方中，中國廣大的智能手機終端廠(chǎng)商，是受本次反壟斷處罰決定直接沖擊最大的一方。因為它們同時(shí)使用了高通的芯片和專(zhuān)利。

　　業(yè)內關(guān)注的另一個(gè)疑問(wèn)是，在發(fā)改委公開(kāi)的處罰決定書(shū)、高通公開(kāi)的簡(jiǎn)版整改措施之外，是否還有一個(gè)秘密簽訂的“和解協(xié)議”。

　　對此，中倫律師事務(wù)所合伙人、本次反壟斷調查中高通律師團隊負責人吳鵬和一位發(fā)改委方智囊人士均對《第一財經(jīng)日報》記者表示，雖然從流程上看，發(fā)改委和高通，有著(zhù)相當的默契，但雙方并沒(méi)有私下簽署“和解協(xié)議”。高通收到的處罰決定書(shū)，與發(fā)改委最后在其官網(wǎng)上公布的處罰決定全文核心內容完全一致，唯一區別是，公布版本去掉了銀行賬戶(hù)和高通公司總部地址，并加蓋公章。實(shí)際的過(guò)程是，發(fā)改委對高通做了一個(gè)處罰決定，高通針對這個(gè)處罰決定，做了一個(gè)整改措施，發(fā)改委認為這個(gè)整改措施，滿(mǎn)足了反壟斷整改的要求。未來(lái)對高通是否整改，還會(huì )有進(jìn)一步監督。

　　一位發(fā)改委方面的智囊人士對本報記者解釋說(shuō)，你可以理解為，高通給人造成和解的印象，也是為了給自己的全球投資者一個(gè)更好的交代。

　　本報記者從多重核心渠道了解到，在處罰決定接近下發(fā)前后，高通公司已經(jīng)開(kāi)啟了與下游公司重新談判的過(guò)程?；诎l(fā)改委的處罰決定書(shū)，自身提交的整改措施，高通向其下游企業(yè)發(fā)出了修訂后的標準合同。

　　但一些下游企業(yè)認為，新的合同仍然不能讓人滿(mǎn)意。他們去發(fā)改委等部門(mén)反映：高通案之后，他們依然處于極為被動(dòng)的地位，也依然被欺負被折磨。

　　這些哭訴的根源是，發(fā)改委在其官網(wǎng)上公布的行政處罰決定書(shū)中的模糊地帶，到底該如何解讀。雖然，發(fā)改委公布的處罰決定界定清晰，指出高通造成不公平高價(jià)的因素包括：“對過(guò)期專(zhuān)利收取許可費”;“要求被許可人進(jìn)行免費反向許可”;“堅持較高許可費率”;“按整機批發(fā)凈售價(jià)收取專(zhuān)利許可費”。問(wèn)題在于，但至于如何整改這些違規行為，并未給出清晰界定。

　　這其中有雙方博弈的原因。吳鵬對本報記者說(shuō)，處罰決定書(shū)的字里行間，既是發(fā)改委的意思，又是高通可以接受的。也是基于這樣一個(gè)文字表述，高通不再提起行政復議和行政訴訟。

　　唯一可能作為參考的行動(dòng)標準是，高通在處罰公告發(fā)出的同期，主動(dòng)在納斯達克官網(wǎng)上公布了簡(jiǎn)要版整改措施。由于高通未公開(kāi)全文，這給后續商業(yè)談判埋下了隱患。

　　首當其沖的，是影響到所有企業(yè)的許可費率問(wèn)題。高通公布的整改方案簡(jiǎn)要版本中的表述是：對于獲得高通3G和4G基礎專(zhuān)利授權，并只銷(xiāo)往中國市場(chǎng)的品牌設備，高通授權費收取標準：3G設備為5%(包括3G/4G多模式設備)，4G設備為3.5%(包括3模LTE-TDD設備)，這項標準不適用于CDMA或WCDMA技術(shù)，后兩者的專(zhuān)利費率計費基準為手機出廠(chǎng)價(jià)格的65%。

　　多位參與談判的業(yè)內人士對本報記者指出，這其中涉及到的三個(gè)數字：5%、3.5%和65%的計算方式，能夠成為未來(lái)類(lèi)似案例或合同標桿的內容，就在這些數字細節之中。

　　他們認為，“CDMA或WCDMA技術(shù)的專(zhuān)利費率計費基準為手機出廠(chǎng)價(jià)格的65%”是讓人最難以理解的。

　　國務(wù)院反壟斷法委員會(huì )咨詢(xún)專(zhuān)家、中國社科院研究員王曉曄參與了行政處罰決定書(shū)最后幾稿的審閱把關(guān)過(guò)程。給她印象最深的區別是，早期版本是按照最小專(zhuān)利可銷(xiāo)售單元(零部件)，比如標準基帶來(lái)收費，而最后的版本中，“改變以整機計費的模式”沒(méi)有作為一個(gè)專(zhuān)門(mén)的問(wèn)題列出。她對《第一財經(jīng)日報》記者說(shuō)出了自己的擔心，由于沒(méi)有給定初始費率，雖然分母變成了原有的65%，如果高通將基準費率5%大幅提到20%甚至更高，便可以輕易繞開(kāi)監管。

　　吳鵬則對本報記者回應說(shuō)，保留按整機收取許可費的模式，是高通最終決定放棄行政訴訟的另一個(gè)非常重要的條件。

　　整改方案全文不公開(kāi)背后

　　為何不公開(kāi)整改方案全文，兩方對本報記者給出了截然相反的解釋?zhuān)颊J為是對方判斷的問(wèn)題。

　　吳鵬對《第一財經(jīng)日報》記者說(shuō)，高通向中國發(fā)改委提交了一份不到十頁(yè)紙的整改方案，但發(fā)改委沒(méi)有公布。

　　“我們是全文提交給了發(fā)改委，至于為什么沒(méi)有全文披露(整改方案)，這是發(fā)改委判斷的問(wèn)題了。”他說(shuō)，“高通方面認為披露也是沒(méi)有問(wèn)題的，不值得保密。而且一般我們和商業(yè)伙伴談判的時(shí)候，商業(yè)伙伴需要的話(huà)，我們是可以向其披露的。應該說(shuō)，很多公司是見(jiàn)到過(guò)這個(gè)版本的。”

　　發(fā)改委專(zhuān)家則對本報記者透露，發(fā)改委之所以沒(méi)有公開(kāi)，是由于高通書(shū)面要求，將整改措施全文保密處理。依照慣例，高通全程提交的所有書(shū)面材料都要求保密處理，最后一次提交整改措施方案時(shí)，高通方依然書(shū)面要求全文保密。出于尊重行政相對人、保護商業(yè)秘密的考慮，發(fā)改委尊重高通的保密要求。

　　“雖然高通新聞稿和其提交的整改措施內容一致，但是新聞稿過(guò)于簡(jiǎn)要，一些關(guān)鍵信息未披露，解釋空間太大。”他說(shuō)，“我一直呼吁高通方面公布全文。整改方案是高通自己主動(dòng)提出的，不是處罰決定書(shū)的一部分，現在也沒(méi)有清晰條款規定要發(fā)改委這么做。”

　　一名處理過(guò)大量知識產(chǎn)權領(lǐng)域類(lèi)似案例的資深律師對本報記者分析說(shuō)，在實(shí)際談判中，由于并未公布全文，即便高通拿出了一個(gè)號稱(chēng)全文的版本，企業(yè)也無(wú)法證實(shí)真偽，無(wú)法采信。因此，和高通談判的下游企業(yè)，還是只能從現有公開(kāi)的渠道來(lái)獲得信息，逐一分析提出符合要求的新條款。

　　國務(wù)院反壟斷委員會(huì )專(zhuān)家咨詢(xún)組成員、中國政法大學(xué)副校長(cháng)時(shí)建中教授也認同這種觀(guān)點(diǎn)：“如果高通提出的整改措施與處罰決定不一致，當然以發(fā)改委的決定書(shū)為準。”

　　“確實(shí)(可能)存在歪曲、瞎解讀、擴張的情況。”上述了解后續談判進(jìn)展的發(fā)改委專(zhuān)家對本報記者證實(shí)說(shuō)。

　　于是，在眾多企業(yè)的澄清呼吁下，發(fā)改委在3月底的兩周內，分別在北京和深圳兩地召開(kāi)高通下游企業(yè)內部座談會(huì )，參加者包括主要的終端手機品牌廠(chǎng)商、運營(yíng)商和芯片廠(chǎng)商等。座談會(huì )重點(diǎn)解讀了發(fā)改委的處罰決定書(shū)，與高通整改措施中提及的核心數字之間的關(guān)系。

　　一位參與會(huì )議的一線(xiàn)手機廠(chǎng)商代表對本報記者說(shuō)，發(fā)改委解釋的核心意思是，細節數字應該由企業(yè)間自行協(xié)商確定，談判基礎應以發(fā)改委公布的行政處罰決定為準。

　　“那些數字只是高通單方面提出的參考線(xiàn)，企業(yè)完全可以在這個(gè)基礎上，根據自身情況，將許可費率談到更低的水平。”他說(shuō)。

　　但這只是理想狀況。本報記者將在后文詳述，對于一些甚至已經(jīng)達到中型規模的下游企業(yè)來(lái)說(shuō)，談判地位都并未得到很大的改觀(guān)，很多企業(yè)依然被迫選擇接受高通的標準合同。

　　另外，對于那些大量產(chǎn)品供應出口的企業(yè)來(lái)說(shuō)，如何理解高通整改措施中提及的“sold for use in China”(僅在中國銷(xiāo)售使用)這樣的條款，也是一個(gè)核心問(wèn)題。

　　從中國《反壟斷法》的管轄權來(lái)說(shuō)，此次處罰決定只適用于高通在中國市場(chǎng)(不包括港、澳、臺地區)的行為，以及對中國市場(chǎng)產(chǎn)生影響行為。

　　對于大量已經(jīng)進(jìn)軍海外市場(chǎng)，或者即將進(jìn)入海外市場(chǎng)的中國企業(yè)，簽訂的大多是全球統一合同。如果在中國區域可以明確有折扣的狀況下，高通是否會(huì )要求全球其它地區的合同提價(jià)，規避處罰，是他們較為擔心的問(wèn)題。此外，對于那些在中國生產(chǎn)，但出口至海外市場(chǎng)的產(chǎn)品是否也能享受相應的許可費率折扣，也存在爭議。

　　“所有這些合同肯定得全球一攬子談，不能摁下葫蘆起了瓢。”前述參會(huì )的國內一線(xiàn)手機廠(chǎng)商負責人對本報記者說(shuō)。

　　但從另一個(gè)角度說(shuō)，以往一些完全不交許可費的領(lǐng)域，也將成為過(guò)去。

　　比如，讓下游廠(chǎng)商頗為意外的是，此前調查過(guò)程中從未提出過(guò)LTE三模手機需要收費的問(wèn)題。但前述高通整改措施中提及了“包括3模LTE-TDD設備”，因此，也有企業(yè)希望通過(guò)與發(fā)改委的溝通，了解這其中的內情。

　　吳鵬對本報記者解釋說(shuō)，高通公司從來(lái)沒(méi)有放棄對4G三模手機收費的主張。只是之前正面臨著(zhù)反壟斷調查，在情況不明朗的情況下，于去年中后期發(fā)文件說(shuō)暫不收費。

　　“鑒于現在已經(jīng)很明朗了，而發(fā)改委也明確支持，保護高通在中國的合法權益，從這個(gè)意義上講，該收費的還是應該收費。”他說(shuō)。

　　一位了解發(fā)改委內部溝通會(huì )的運營(yíng)商代表對本報記者說(shuō)，高通之前的行為，可以看成是培育市場(chǎng)初期的促銷(xiāo)行為，現在收費也是大勢所趨，只不過(guò)反壟斷這個(gè)誘因，讓實(shí)際收費的時(shí)間，比大家之前預期的時(shí)間要提前了。

　　不過(guò)，由于技術(shù)的更新?lián)Q代，在當前動(dòng)輒“五模十頻”手機的主流市場(chǎng)趨勢下，LTE三模手機本身的市場(chǎng)規模已經(jīng)很小，大多銷(xiāo)往偏遠農村或欠發(fā)達地區。

　　上述了解溝通進(jìn)展的發(fā)改委專(zhuān)家稱(chēng)，在新時(shí)期，中國的一些企業(yè)也必須有清醒的認識。那就是，政府既不可能代替企業(yè)去和高通談判砍價(jià)，也不可能代替企業(yè)去競爭。而且，出于對知識產(chǎn)權的尊重，該交的許可費必須得交。

　　這對相當多的中國企業(yè)來(lái)說(shuō)，也是一個(gè)需要逐步調整心態(tài)的過(guò)程。

　　數位親歷者對本報記者描述說(shuō)，上世紀九十年代，CDMA最初進(jìn)入中國之時(shí)，幾乎所有的中國企業(yè)都沒(méi)有什么專(zhuān)利儲備，甚至也沒(méi)有幾個(gè)人懂專(zhuān)利。當時(shí)，是中國聯(lián)通代表中國企業(yè)來(lái)統一談許可費率。后來(lái)，又曾由TD聯(lián)盟負責統一組織企業(yè)來(lái)談LTE許可費率。

　　利好華為，已與高通簽署新協(xié)議

　　在下游產(chǎn)業(yè)鏈企業(yè)中，由于中國的復雜生態(tài)環(huán)境，出現了大企業(yè)與中小企業(yè)，面臨完全不同談判形勢的分化：大企業(yè)的談判重點(diǎn)在于交叉許可，中小企業(yè)則面臨全面沖擊的挑戰。

　　“現在的狀況，就是一灘渾水，還需要相當一段時(shí)間的博弈，才能逐漸明朗。”一位曾深度參與調查的律師對本報記者總結道。

　　總體來(lái)說(shuō)，由于此類(lèi)談判，涉及一家公司核心商業(yè)秘密，因此，能夠參與談判的必定是既熟悉業(yè)務(wù)，又有較高層級的少量核心人員。為了減少交易成本，高通一般更傾向于與出貨量大，影響力大，談判條款更復雜的大企業(yè)先簽訂協(xié)議。

　　對于手中沒(méi)有太多專(zhuān)利儲備的小企業(yè)，由于不涉及交叉授權的復雜談判，也可以在大企業(yè)與高通敲定費率標準之后，緊隨腳步，將自家許可費率談到一個(gè)更有利的水平。

　　所有前述的復雜因素，都導致重新談判的過(guò)程充滿(mǎn)不確定性。達成速度取決于談判雙方迫切程度，或者整體的戰略。又由于所有談判都是一對一的閉門(mén)談判，信息也非常不順暢。其中一位談判負責人對本報記者說(shuō)，“以往，對于高通這樣大部分時(shí)候是上門(mén)收錢(qián)，但又不提供什么服務(wù)的談判，大家積極性比較低，也是可想而知的。”

　　正如《第一財經(jīng)日報》此前的高通系列報道所述，一家配合調查的手機企業(yè)與高通簽署的標準合同中，相關(guān)條款非常復雜，但大致包含兩大塊內容：每部手機需要支付的費用;一次性支付給高通的許可費。

　　每部手機需要支付的費用，分有大約十個(gè)價(jià)位比例檔次;按照賣(mài)出手機數量來(lái)計算收取比例，算法非常復雜。根據發(fā)改委調查的情況，過(guò)去，中國企業(yè)平均支付的基準比例大致是5%。

　　一次性付費便是交叉許可，即高通給該企業(yè)許可的時(shí)候，該企業(yè)也要拿出它的專(zhuān)利給高通許可。由于每個(gè)企業(yè)實(shí)力不一樣，所具有的專(zhuān)利重要性不一樣，對高通的價(jià)值不一樣，所需要付給高通的許可費用也有所不同。簡(jiǎn)單說(shuō)，就是A公司有10個(gè)專(zhuān)利，B公司有同樣重要的5個(gè)專(zhuān)利，那么A與B之間簽署交互許可協(xié)定，B僅需付給A公司5個(gè)專(zhuān)利的使用費用。但是高通強大的原因在于，持有的所有專(zhuān)利是最基礎的專(zhuān)利，因此在談判中，有很強的話(huà)語(yǔ)權。

　　數位業(yè)內知識產(chǎn)權律師對本報記者描述說(shuō)，實(shí)際的合同往往更為復雜，幾乎都是夾雜著(zhù)交叉許可、其他條件(合理條件)。有的公司由于無(wú)法預計接下來(lái)一段時(shí)間的產(chǎn)品出貨量，也很有可能談這段時(shí)期(比如2年)一次性付款的合同。其它的情況可能是，每隔半年，就根據預估的銷(xiāo)量，重新階梯調整一下合同許可費總額。