數字藏品交易要注意知識產(chǎn)權問(wèn)題

平面設計師Beeple的作品《每一天：最初的5000天》。資料圖片

??2021年3月，一件名為《每一天：最初的5000天》的NFT藝術(shù)品以超6900萬(wàn)美元在佳士得拍賣(mài)會(huì )場(chǎng)成交后，NFT作為數字藏品的交易引起了社會(huì )的廣泛關(guān)注。但是，我們需要理性地從NFT的特質(zhì)出發(fā)，了解其作為數字藏品的價(jià)值性由來(lái)，并且通過(guò)對數字藏品的權利屬性的理解，注意數字藏品交易中的法律風(fēng)險尤其是其中的知識產(chǎn)權侵權風(fēng)險。

??數字藏品的價(jià)值是怎么產(chǎn)生的

??NFT，即“Non-fungible Token”，國內一般譯作“非同質(zhì)化代幣”，是一種區塊鏈上的數據單位（data unit），每一個(gè)代幣代表一個(gè)獨特的數碼資料。簡(jiǎn)而言之，NFT是一張“權益憑證”，該憑證的一端依托于區塊鏈，另一端則系住有價(jià)值的交易客體，可以是現實(shí)存在的一幅畫(huà)、一只歌曲，也可以是一件純數字產(chǎn)品。NFT的上述特點(diǎn)使得其即具備了比特幣可追溯性、穩定性、安全性、流動(dòng)性等特征，又具有了與“同質(zhì)化代幣”不同的特質(zhì)，例如不可替代性、唯一性和不可分割性。

??正是由于其不可替代性、唯一性和不可分割性的獨特的性質(zhì)，NFT自出現后便與“藝術(shù)品”這一概念天然相關(guān)。同時(shí)為了與比特幣等虛擬貨幣分別開(kāi)來(lái)，市場(chǎng)內習慣稱(chēng)呼NFT作品為“數字藏品”，一方面體現了其作為數據的本質(zhì)，另一方面又展現出其藝術(shù)品的意義。

??根據《藝術(shù)品經(jīng)營(yíng)管理辦法》，“藝術(shù)品”是指繪畫(huà)作品、書(shū)法篆刻作品、雕塑雕刻作品、藝術(shù)攝影作品、裝置藝術(shù)作品、工藝美術(shù)作品等及上述作品的有限復制品（不包括文物）。隨著(zhù)技術(shù)的發(fā)展，除了傳統的線(xiàn)下實(shí)物類(lèi)藝術(shù)品之外，以數字形式存在的數字藝術(shù)品同樣也應屬于藝術(shù)品。

??任何一件可以成為“藝術(shù)品”或者“藏品”的物品，至少應當滿(mǎn)足兩個(gè)條件，即稀缺性與不可分割性?；ヂ?lián)網(wǎng)數據可被自由復制的基本特征，使得“藝術(shù)品”的稀缺性難以得到體現；另一方面，數據也不存在“不可分割”的限制。因此，在NFT出現前，即便有藝術(shù)家在網(wǎng)上做出一個(gè)數字藝術(shù)品，也不會(huì )有人花高價(jià)購買(mǎi)。然而，NFT出現后，為數字藏品的發(fā)展提供了新思路，同時(shí)也使得數字藏品可以具備真實(shí)藝術(shù)品的特性以及高價(jià)值屬性。

??NFT作為數字藏品的類(lèi)型和形式都是多樣的，造成這些不同的最關(guān)鍵的原因便是NFT的鑄造方式不同。最為常見(jiàn)的鑄造方式有以下兩種：第一種，原始創(chuàng )建模式。NFT直接是由數字技術(shù)和加密技術(shù)制作的。例如前文提及的《每一天：最初的5000天》，該作品的創(chuàng )作者Beeple自2007年5月1日開(kāi)始，每日制作一副數字圖片，到2021年1月7日，連續不斷制作了5000張數字圖片。這5000張圖片每一張都構成一個(gè)作品，名稱(chēng)為《每一天》，5000張圖片的集合體作品則稱(chēng)為《每一天：最初的5000天》。第二種，衍生創(chuàng )建模式。NFT數字藏品與現實(shí)存在的藝術(shù)品相聯(lián)系。例如藝術(shù)家Banksy的一幅原創(chuàng )畫(huà)作在視頻直播中被燒毀，然后以NFT形式售出了38萬(wàn)美元。

??數字藏品屬于何種性質(zhì)的權利

??數字藏品的交易作為一項已經(jīng)被廣泛接受的交易行為，也必將在法律的框架下進(jìn)行。有待先行解決的問(wèn)題是，數字藏品上的權利到底屬于何種性質(zhì)的權利？

??根據《民法典》第127條規定，“法律對數據、網(wǎng)絡(luò )虛擬財產(chǎn)的保護有規定的，依照其規定?！睌底植仄吩诒举|(zhì)上仍然落入數據、網(wǎng)絡(luò )虛擬財產(chǎn)的范疇內。

??然而，權利人基于數字藏品可以獲得什么樣的權利在法學(xué)界中仍然存在較大爭議。有學(xué)者認為，按照《民法典》第127條的立法精神，應當將“區塊鏈數字資產(chǎn)”納入物權范疇，權利人可以對數字藏品行使物上所有權。也有學(xué)者認為，虛擬財產(chǎn)既不屬于依交付而設立和轉讓的動(dòng)產(chǎn)，也不屬于依法律規定登記而發(fā)生所有權變動(dòng)效果的不動(dòng)產(chǎn)，因此不符合《民法典》物權編中“所有權”的定義，民事主體對數字藏品所擁有的權利并非法律意義上的所有權。

??數字藏品難以在傳統物權理論下得到合理解釋?zhuān)驗閿底植仄返念?lèi)型是多樣化的，很難用單一法律性質(zhì)對其進(jìn)行描述。有觀(guān)點(diǎn)認為，在數字藏品的交易背景下，民事主體更像是“準占有”一項數字藏品，因為其借助以太坊的技術(shù)手段，可以輕松實(shí)現“對世權”，例如可以通過(guò)私鑰和公鑰讓全世界看到自己是“所有權人”，并且任何人都無(wú)法以任何方式操縱自己的數字藏品，同時(shí)還可以借助以太坊進(jìn)行版權授權、轉售從而獲取收益。此外，根據以太坊的描述，數字藏品的交易可能會(huì )自動(dòng)向創(chuàng )建人支付“版稅”。這就使得數字藏品的交易更類(lèi)似于“作品”的交易，即著(zhù)作權人可能基于作品的每一次發(fā)行、復制等行為而獲得收益。

??交易數字藏品要防范著(zhù)作權侵權風(fēng)險

??從世界范圍來(lái)看，目前數字藏品的交易存在多種形式，甚至可能作為“有價(jià)證券”進(jìn)行流通。但從我國的監管趨勢而言，代幣融資活動(dòng)在我國是明令禁止的。政府的有關(guān)禁令雖然針對的是比特幣、以太幣等同質(zhì)化代幣，但是可以推斷的是，非同質(zhì)化代幣也將不允許進(jìn)行融資行為，涉及NFT交易的平臺方必須時(shí)刻關(guān)注NFT交易的合規性。我們所談的交易方式，是指目前最主流的交易方式即網(wǎng)絡(luò )平臺上的交易，這一交易方式也是我國法律目前所允許的數字藏品交易方式。

??通過(guò)網(wǎng)絡(luò )平臺交易又主要分為兩種形式。第一類(lèi)為數字藏品發(fā)行者與平臺是同一方，例如“NBA’s Top Shot”項目便是由NBA官方制造并出售的一種數字藏品，用戶(hù)可以直接在NBA官網(wǎng)上進(jìn)行購買(mǎi)。更為常見(jiàn)的，則是以以太坊此類(lèi)大型區塊鏈網(wǎng)站作為中介平臺，借助其廣泛的影響力和先進(jìn)的技術(shù)進(jìn)行數字藏品的交易。

??在以太坊數字藏品這種交易的過(guò)程中，存在著(zhù)兩個(gè)需要關(guān)注的問(wèn)題：第一，當買(mǎi)方“購買(mǎi)”一件數字藏品時(shí)，是在買(mǎi)什么？第二，“智能合約”的法律性質(zhì)如何理解？

??關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，首先需要明確的是：數字藏品首先是一項虛擬財產(chǎn)；同時(shí)，它還承載著(zhù)創(chuàng )作者的知識產(chǎn)權。因此，其交易過(guò)程也至少會(huì )產(chǎn)生兩項權利的轉移，一項為數字藏品作為虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)權變化，另一項則是作為“作品”的數字藏品的知識產(chǎn)權的轉移或者許可。

??財產(chǎn)權的轉移應當是沒(méi)有異議的，如果數字藏品的創(chuàng )建者在交易中沒(méi)有聲明保留所有權，那么一旦完成交易，則數字藏品的財產(chǎn)權將完成轉移。但是，所有權人實(shí)際上無(wú)法實(shí)際占有數字藏品，因為其存在于區塊鏈中，沒(méi)有發(fā)生現實(shí)物的“交付-轉移”過(guò)程。此外，以太坊還明確規定，數字藏品的鑄造者可以設定“版稅”，也就是說(shuō)即便一個(gè)買(mǎi)家從鑄造者處購買(mǎi)了數字藏品成為新的所有權人后，其再次出售該數字藏品仍然會(huì )使得鑄造者獲利。

??知識產(chǎn)權的轉移則顯得更加復雜。數字藏品與尋常的數字產(chǎn)品有較大的不同。例如，當我們購買(mǎi)一首新歌時(shí)，我們是基于合同約定而獲得知識產(chǎn)權許可，我們不會(huì )獲得該歌曲的財產(chǎn)權，也不會(huì )成為該歌曲的著(zhù)作權人。但是，數字藏品的交易是發(fā)生了財產(chǎn)權轉移的，那么我們是否可以當然獲得相關(guān)著(zhù)作權？我國著(zhù)作權法規定，作品原件所有權的轉移，不改變作品著(zhù)作權的歸屬。在數字藏品交易實(shí)踐中也須遵循該規則。數字藏品的交易過(guò)程一般并不涉及著(zhù)作權的轉讓或者許可，這也就意味著(zhù)數字藏品發(fā)行方或者原作創(chuàng )作者保留完整的著(zhù)作權，其可以再復制、發(fā)行相同的數字產(chǎn)品。當然，出于“稀缺性”的考慮，發(fā)行方或者原作創(chuàng )作者也不會(huì )做出有損數字藏品價(jià)值的過(guò)度復制發(fā)行行為。但在版權歸屬問(wèn)題上往往還會(huì )存在問(wèn)題，主要體現在以下情形中：一名鑄造者可以將其他藝術(shù)家的畫(huà)作鑄造成數字藏品，若原畫(huà)作作者并不知情或并未充分授權，該數字藏品的著(zhù)作權應歸誰(shuí)所有呢？這里，就可能產(chǎn)生鑄造者對著(zhù)作權的侵權的問(wèn)題。

??關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題。很多學(xué)者認為，將“智能合約”解讀為合同的作法有失妥當。根據以太坊的定義，智能合約只是一個(gè)運行在以太坊鏈上的程序。智能合約僅僅是一段代碼，無(wú)法體現合同的合意性，而是通過(guò)代碼自動(dòng)強制執行的。買(mǎi)方選中了某一個(gè)數字藏品并付款后，賣(mài)家即將數字藏品轉移到買(mǎi)家的賬戶(hù)——這一轉移行為是通過(guò)智能合約自動(dòng)執行的，這一買(mǎi)賣(mài)行為構成合同行為，但智能合約本身并不構成買(mǎi)賣(mài)雙方的買(mǎi)賣(mài)合同。

??數字藏品的鑄造、交易過(guò)程中容易產(chǎn)生著(zhù)作權侵權問(wèn)題以及涉及到詐騙與NFT真實(shí)性的侵權問(wèn)題。但是，即便是鑄造者未經(jīng)著(zhù)作權人同意而將其作品做成一個(gè)數字藏品，這一鑄造行為本身并不足以構成著(zhù)作權侵權。因為鑄造本身并未對著(zhù)作權人的權利產(chǎn)生影響，數字藏品的本質(zhì)也僅僅是一段代碼，這一段代碼不能被認為是作品的衍生作品或者是作品的再創(chuàng )作。然而，一旦數字藏品鑄造完成后被寫(xiě)入智能合約進(jìn)行交易，那么鑄造者則可能構成著(zhù)作權侵權。有專(zhuān)家分析，將他人享有原作品著(zhù)作權的數字藏品進(jìn)行線(xiàn)上交易，事實(shí)上是以出售的方式向公眾提供作品的復制件，這本應當屬于著(zhù)作權人發(fā)行權的控制范圍。雖然傳統意義的著(zhù)作權法中的發(fā)行權是基于有形載體上的作品，但發(fā)行權的核心特征在于作品原件或復制件的所有權轉讓?zhuān)徽撟髌份d體是有形還是無(wú)形。

??綜上，若未經(jīng)許可便將他人作品用于鑄造NFT，很可能涉及侵犯原藝術(shù)品權利人的復制權、信息網(wǎng)絡(luò )傳播權；倘若該作品尚未公開(kāi)，還可能侵犯原藝術(shù)品權利人的發(fā)行權。若冒用他人名義鑄造NFT，可能涉及《著(zhù)作權法》所禁止的“制作、出售假冒他人署名的作品”；情節嚴重的，還可能構成刑事犯罪。

??因此，無(wú)論是作為鑄造者、購買(mǎi)者還是平臺方，都應當注意防范數字藏品的知識產(chǎn)權侵權風(fēng)險。特別是購買(mǎi)者，要仔細閱讀權利條款，確認自己到底是只購買(mǎi)了數字藏品的財產(chǎn)權，還是獲得了該數字藏品的著(zhù)作權。一般而言，NFT數字作品在交易之后，著(zhù)作權不發(fā)生轉移，除非有明確的著(zhù)作權轉讓約定，否則依然屬于原始的著(zhù)作權人所有。在產(chǎn)業(yè)實(shí)踐中，相關(guān)平臺的協(xié)議中也將NFT的權益和原生資產(chǎn)的權益進(jìn)行明確的區分，在用戶(hù)協(xié)議中有版權保留條款，明確寫(xiě)明NFT數字作品的版權由發(fā)行方或原作創(chuàng )作者擁有，買(mǎi)方無(wú)權復制、發(fā)行、改編、表演。例如OpenSea的協(xié)議中就明確約定，Crypto資產(chǎn)是無(wú)形的數字資產(chǎn)，它們只憑借以太坊網(wǎng)絡(luò )中保存的所有權記錄而存在，不保證能夠實(shí)現任何加密資產(chǎn)的所有權或權利的轉移。

??數字藏品由于其獨特的性質(zhì)深受資本喜愛(ài)，有越來(lái)越多的人開(kāi)始在藝術(shù)界之外尋找數字藏品的更多可能性，數字藏品在未來(lái)可能會(huì )有更為廣闊、更為多元的發(fā)展前景，但是我們也需要關(guān)注其發(fā)展中的風(fēng)險。